物业管理临时管理规约法律问题分析.docx

物业管理临时管理规约法律问题分析 关键词：物业管理；前期物业管理；临时管理规约；泰国 从泰国近年来关于建筑物的购置情况来看，中国人在泰国购买建筑物的比例较大,和外国人在泰国购买区分所有权的建筑物的数量相比，特别在曼谷，中国人购买公寓住房和办公室的比例在其他国家购买者中占比第一而泰国物业管理的法律制度，与中国法律相比，存在较大差别，特别是前期物业管理制度前期物业管理规约是物业管理区域内业主自我管理的最高规范和自我约束的基本规则，相当于全体业主、物业使用人和物业服务企业的宪法，前期物业管理规约对全体业主、物业使用人和物业服务企业影响较大故在比较法视野下探究中泰前期物业管理规约法律制度，对于中泰前期物业管理规约的法律问题比较以及相互借鉴具有重要意义 一、中泰临时管理规约的基本含义 依据《物业管理条例》第21条，前期物业管理,是指在业主大会成立前，开发建设单位委托物业服务企业进行物业管理服务的活动业主临时管理规约是建设单位按照国家物业管理的法律和政策规定,依照建设部《示范文本》的基本内容,结合拟销售物业的实际情况,制定的最初的业主规约文本按照《物业管理条例》第22条，临时管理规约是在业主大会尚未成立的前期物业管理的阶段，为了规范有关的业主活动而由作为初始业主的建设单位先行制定的规范性文件。

业主临时管理规约是建设单位在销售物业之前按照国家物业管理的法律和政策制定暂时使用的供全体业主共同尊守有关物业使用，维护，管理，业主共同权益和义务的章程其属于公共契约、公共管理契约、社区自治章程的范畴，是业主自我管理的最高规范和自我约束的基本规则关于泰国物业管理，1977年-1978年国家住房管理局出台了供给低收入人的住宅政策，但当时仍然没有关于建筑物区分所有权的法律法规，因此就推动发布建筑物区分所有权的法律法规，直到1979年才成功，政府发布了《泰王国建筑物条例》《泰王国建筑物条例》的立法目的是解决当代住宅紧张问题，而为了让在同一建筑物内的业主能够分别取得其专有部的所有权并可以作为抵押权的客体，因此应该制定建筑物区分所有权的制度泰国关于物业管理，法律法规并没有区分前期物业管里和正式物业管理按照《建筑物条例》第42条注册物业管理法人的建筑物完成后，为了让业主大会共同决定组成业主委员会，物业管理经理应当在物业管理法人注册后之日起六个月内召开业主大会，投票表决已经申请登记了的建筑物业管理法人的物业管理规约和物业管理经理在该会议上，如果业主大会成员共同决定不赞成该物业管理规约或者该物业管理经理，业主大会有权利决定修改该业管理规约或者开除物业管理经理。

从上述规定来看，泰国法律没有分别规定为前期物业管里、临时管理规约，但是法律规定，在交付建筑物后，物业管理法人注册完成后六个月内，必须召开第一次业主大会会议,是为了投票表决已经申请登记的物业管理规约以及物业管理经理可以理解为虽然泰国没有前期物业管理、临时管理规约，但是从登记物业管理法人完成后六个月内的规定，就与中国前期物业管理相类似 二、临时管理规约的几点法律问题 （一）建设单位利用握有临时管理规约制定权的便利，滥用自己的优势地位 由于《物业管理条例》第22条第1款将制定临时管理规约的权限赋予了建设单位，建设单位来制定临时管理规约,是基于起在销售物业之前是该建筑物的唯一业主的现实，同时建设单位意思表达的局限性，并不能完全体现本建筑物内业主大会全体业主的意志，因此其所制定的管理规约并不具有终局性质，只是起一个过渡的作用，也就只能称为临时管理规约在普通物业管理阶段,物业销售完成后，通常全体业主组成业主大会，由业主大会表决通过物业管理规约，能够充分体现本建筑物内业主的意志，这样的管理规约是比较民主、科学的反之,在销售物业之前，业主大会不具备行使表决权的条件，业主基本不能参与，只能由建设单位制定前期物业服务协议与临时管理规约均,这就有可能发生损害业主权益的情形，例如常见的以约定高额的物业管理费、限制或排除自己的责任或把物业管理交由自己的物业公司等等时有发生，业主权益被侵害成为常态，这是前期物业管理制度的根本问题之一。

虽然《物业管理条例》第22条第2款规定物业制定临时物业管理规约要坚持善良管理人的原则，不得侵害业主权益，例如擅自对共有部分做出商业利用安排等,《物业管理条例》第27条又特别规定:业主依法享有的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权,建设单位不得擅自处分这也就是说，建设单位制定的临时管理规约中若存在上述情形，由于违背了法律的强制性规定，该条款自然无效，临时管理规约也不得违反其他法律或行政法规的强制性规定，不违反公序良俗，不损害社会公共利益,否则不发生效力，在地方性法规中也有类似的规定意味着前期物业管理规约已经生效了或者有纠纷了才能拿该法律条款解决问题，该管理规约没有预先规制的效力在泰国法律方面来看，在登记物业管理法人时建设单位必须提交物业管理规约的相关文件，经土地部门批准，并且在交付建筑物第一套住房并登记物业管理法人完成的六个月内使用的物业管理规约，按照最高法院的判决书第10711/2546“…为了注册物业管理法人，建设单位根据《物业管理条例》制定物业管理规约，其可以不经买受人允许”的法律规定，可以由建设单位制定临时物业管理规约，这点是和中国临时管理规约相似在制定临时物业管理规约时，建设单位的优势地位和中国是一样的。

在泰国同样存在建设单位利用自己的优势地位，制定临时管理规约侵害业主权益的情形，建设单位在物业管理附则的规定中经常扩张自己的权益在泰国笔者就亲身经历过这样一种情况，某一个物业管理规约第12章第47条的内容是该建筑物从注册物业管理法人完成后至召开第一次业主大会会议一个月之内，由建设单位代替业主来承担物业管理费和共有部分的维护费，即从注册成物业管理法人后至召开第一次业主大会会议一个月之前（最长可达6个月），每个业主不需要交纳物业费，乍看似乎是对业主比较有利，但实质上则是对建设单位更有利这是因为从交付第一套住房给买受人和注册物业管理法人时起，标志着物业管理法人已经存在了，每一业主理应都交纳物业费，包括卖不出的房屋也应该交纳物业费再仔细看，卖不出的住房所有权归属于建设单位，因此建设单位也必须交纳尚未出售部分住房的物业费比如卖出的住房比例为50%，尚未售出的住房比例也就是50%，建设单位就必须交纳这50%部分的物业费而一开始已交付住房的业主大部分都在装修自己的住房，正常入住的并不多，产生的费用也不高，所以建设单位就规定由自己来承担刚开始的物业费，代替交纳卖不出的住房这其实有损业主的利益，因为按照正常情况而言，在物业管理法人已设立、物业也已完全成立后，每一业主必须交纳物业费，物业管理法人应该把物业费都存在银行，物业管理法人就会获得利息并且还能把该利息为了业主的利益来使用。

因此，笔者认为，赋予建设单位制定前期物业管理的优势地位是两国在前期物业管理中的缺点 （二）建设单位提示与说明临时管理规约义务 中国《物业管理条例》第23条规定的建设单位提示与说明义务，这可以与格式条款提供人的提示与说明义务类比理解,但相比较而言，前者的要求更为严格，因为《合同法》规定的格式条款提供人的说明义务是被动型的只有在相对方要求时才产生,而《物业管理条例》中建设单位的明示说明义务则是积极主动性的，不经对方要求即应主动履行说明义务，确保买受人的知情权，以保证买受人做出的遵守临时管规约的承诺是基于其真实的意思表示在实践当中，建设单位的明示说明义务于建设单位而言是无益得的，并且会增加其经营风险，明示说明义务就更缺乏内在动力，建设单位就会怠于履行其明示和说明义务从买受人角度，建设单位与买受人发生是否明示及说明前期物业管理规约的争议时，建设单位只需要说明其已经对买受人履行了明示及说明义务即可，这个难度相对不大，但买受人则很难证明建设单位没有履行明示及说明义务或者没有完整说明在泰国法律方面，因为在泰国买卖建筑物的情况大致有两种：（1）买受人交付定金后，建设单位再开始建设建筑物，此时建筑物还不存在，也就没有形成建筑物区分所有权，然后建设完了再交付住房并交付全部的价款；（2）建设单位在建筑物建好后才开始出售。

大部分是第一种情形而大部分的问题也就存在于第一种情况，即买受人先付定金，建设单位开始建设建筑物，由于建筑物区分所有权尚未产生，法律就不能规定建设单位制定物业管理规约的义务，也就是说，在建筑物区分所有权完全产生之前，建设单位没有义务对买受人明示或说明管理规约，这就造成了在建筑物建设完成前阶段的买受人，大部分不可能有机会见过物业管理规约但是根据泰国法律，建设单位在申请注册建筑物区分所有权的过程中必须向有关部门提交物业管理规约以获得批准，而且在申请注册物业管理法人的过程中也必须向有关部门提交物业管理规约，经审核后批准登记已登记的物业管理规约，建设单位不得擅自修改可以认为泰国法律制度虽然规定大部分买受人有可能在购买建筑物前没有机会见过对于对其有约束力的物业管理规约，但是借助政府的权力通过有关行政部门进行了双重考察笔者认为虽然泰国法律制度的优点是能靠行政机关来监督物业管理规约，但是其缺点是法律的规定不充分，因为政府机关虽然有权利审查核准物业管理规约，但依法律规定其权力是有限度的关于物业管理规约的内容政府机关的批准权力局限于绝对记载事项，而对于任意记载事项法律将其留给业主自由自治管理，但是业主自由自治管理这点对大部分没有法律专业知识的业主会出现不能充分合理行使的情况，这就是泰国法律方面存在的缺陷。

而买受人在购买建筑物前没有见过物业管理规约，对买受人特别不利，因为在签订购买合同之前买受人应该有权知道其与自身权益有关的全部事项，从而决定是否购买 （三）未具体规定的制定临时管理规约的记载事项 《物业管理条例》第22条规定：制定临时管理规约，对有关物业的使用、维护、管理，业主的共同利益，业主应当履行的义务，违反公约应当承担的责任等事项依法作出约定这个规定只是笼统地说物业在临时管理规约中不得损害物业买受人的利益，并没有具体描述或列举《物权法》中也没有规定临时管理规约应具备的基本内容，这就使得在实践中由很多业主不明确管理规约的内容，例如在前期物业管理阶段的维护费用应当怎么计算？前期物业管理中建设单位是否可以制定临时管理规约，若其把维护费用或物业服务资金用于去投资，然后再把其利息来使用维护物业，维护费用或物业服务资金是维系本建筑物内公共部分良性运转的重要保障，被挪作他用，对于业主的共同利益和正常生活，无疑是一种巨大损害《物业管理条例》《物权法》未制定临时管理规约详细的内容，只有建设部关于印发《业主临时公约（示范文本）》的通知中有临时物业管理规约的范本可以参考，其内容包括对管理规约的约束力、业主的权利、物业的使用、业主的维修养、违约责任等；但是其内容仍然比较粗略，特别是管理费用的比例、物业服务资金的比例如何分配等内容都没有规定，并且建设部关于印发《业主临时公约（示范文本）》的通知没有强制性效力，属于任意性规范，只是参考使用。

在泰国法律规定的方面,物业管理规约有两种记载事项，一是绝对记载事项，规定了关于管理规约必须要规定的内容，应当包括重要的内，例如，有关预付的物业管理费用金额、物业管理费用共有部分的管理办法等等二是任意记载事项，根据第3条本法已有规定、与本法规定相抵触或不一致的其他法律、规则和规约，均由本法代替是指法律未做规定的，可以依照本法第32条只是大概规定管理规约最起码应当包括什么重要的内容，第3条只是规定，如果其规定与本法规定相抵触或不一致的其他法律均由本法代替，其并没有具体规定制定物业管理规约的记载事项 三、完善中泰临时管理规约法律制度的构想 （一）完善制定临时管理规约的记载事项，防止建设单位利用拥有临时管理规约制定权的便利、滥用自己的优势地位侵害业主权益。