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中美贸易战反制行为合法性分析摘要：美国公然违反WTO规则单方面对中国产品征收巨额关税，其前所未有的规模与严重的损害后果使得中国有权根据《关税与贸易总协定》（GATT）中国家安全例外的规定在适当限度内采取贸易反制措施，以此应对美国引发的国际关系中的紧急情况即使中国无法成功援引安全例外条款，在继续适用WTO规则引起制度失灵的情况下，退而求其次诉诸于一般国际法规则也具有合理之处通过论证安全例外条款在中美贸易战中的适用，分析中国依据WTO协议本身所能获得的救济途径，并在此基础上分析WTO法与国际法的关系，寻找一般国际法规则作为论证中美贸易战中中方贸易反制行为合法性的依据 关键词：贸易反制；国家安全例外；制度失灵；一般国际法规则 从2018年3月开始，中美两国之间可谓是贸易纠纷几经波折、政府交涉进进退退面对美国单边施加的2500亿美元巨额关税，中国的贸易反制措施从2018年对美国价值同等金额商品加征同等税率，发展到2019年按各自进口对方国家产品的比例同等力度提高关税以示反击然而一些质疑中国反制行为缺乏法律基础的声音此起彼伏2018年4月5日，加拿大《环球邮报》发表了一篇题为“WTOrulesarethefirstcasualtyintheChina-USshovingmatch”的文章评论中美贸易战。

该文的作者DavidParkinson没有批评美国挑起贸易争端，而是指责中国采取捍卫自身权益的方式完全绕过WTO争端解决机制，忽视WTO作为全球贸易体制中的关键支柱作用[1]无独有偶，美国贸易代表RobertLighthizer于7月10日发布了一份关于根据美国《1974年贸易法》第301条采取行动的声明，声称中国的反制措施没有任何国际法依据或正当理由[2]这样的质疑并非没有道理，《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU）第23条“加强多边体制”要求成员国不得单方面认定某项措施是否违反规则和擅自采取反措施，而应将贸易纠纷诉诸WTO争端解决机构因此在这样的国际背景下，本文从WTO规则的例外情况入手，分析中国应当如何适用GATT第21条国家安全例外条款进行抗辩如果中国能够成功援引国家安全例外条款自然是在现行WTO多边贸易框架内获得救济的最佳选择，中国采取反措施可以不受DSU第23条以及关税减让、最惠国待遇等义务的限制但是即使不能，2006年国际法委员会在关于国家责任的讨论中提出制度失灵的观点也极其具有启发意义当中美贸易战的规模和后果已经使传统的WTO救济手段失效，或者说在WTO法律框架下中国可以获得的救济与中国在此过程中遭受的损失严重不成比例的情况下，一般国际法规则可以替代特别法更好地解决国际争端。

因此，本文又进一步论证了《维也纳条约法公约》以及《国家对国际不法行为的责任条款草案》在这种情况下的适用 一、国家安全例外条款的适用 援引GATT第21条进行抗辩必然会涉及两个方面的问题，一方面是中方承担的举证责任，或者更形象地称之为说服责任；另一方面是专家组的审查标准，也即争端解决机构对于成员国法律或措施的尊重程度无论哪一层面的问题，其考量的起点都是基于国家安全例外条款的历史发展与司法实践一）历史发展在起草《国际贸易组织宪章》的初期，国家安全例外条款在日内瓦草案中，其位置从只适用于第5章的第37条移至适用于整个宪章的第94条，目的在于明确成员国可以自由决定该条款的适用[3]筹备委员会日内瓦会议的系列讨论中明确指出有关重要安全利益的例外规定实际上是一个允许成员国基于国家主权对安全利益的保护与避免成员国出于商业目的以国家安全为借口采取措施之间的平衡问题[4]在1949年第3届会议讨论捷克斯洛伐克的控诉时，委员会特别指出，一方面，每个国家都必然在涉及其本国安全的问题上作最后的裁决，另一方面，每一缔约方应谨慎行事，不采取可能破坏关贸总协定的任何步骤在1982年理事会讨论欧洲经济共同体（EEC）及其成员国、加拿大和澳大利亚因非经济原因对来自阿根廷的进口施行的贸易限制时，欧共体以及加拿大代表认为这种根据固有主权采取的行动属于政治问题，关贸总协定没有权利也没有义务进行审查，因此援引例外条款的一方无需进行通知、提供理由以及得到批准。

而阿根廷的观点与此相反，其认为为了证明自己贸易限制措施的正当性，援引方必须采取合理步骤提供理由最终，缔约方全体于1982年11月29日第38届会议通过的部长宣言第7（iii）段中规定，“各缔约方各自并且共同承担避免由于非经济因素采取与总协定不一致的贸易限制措施”[5]其中“各缔约方共同”可以理解为缔约方全体，也就是承认了国家安全例外是可以被裁决的然而随后关贸总协定时期发生的两个相关的案件“尼加拉瓜诉美国贸易制裁案”和“前南斯拉夫诉欧共体经济制裁案”均因为种种原因，争端解决机构对于国家安全例外条款的解释与适用没有取得实质性的进展[6]进入WTO时代以后，中国原材料案中专家组在解释GATT第11条第2款a项的时候，将其与第21条进行对比，否定了将第11条“对于产品重要性的判断应根据有关的特定国家”的表述理解为成员国可以自行决定某一产品对其是否至关重要专家组给出的理由是，如果第11条同第21条一样赋予了成员国一定的裁量权，那么其起草方式也应该同后者类似[7]从这样的表述可以看出专家组间接肯定了成员国对于国家安全例外享有的部分自决权二）司法实践从WTO司法实践来看，争端方的举证责任通常与DSU第11条规定的专家组客观评估的事项范围相对应，需要援引国家安全例外进行抗辩的一方从案件事实、法律解释以及法律的适用性三个角度证明其采取措施的出发点在于维护国家安全，以便说服专家组对该条款的适用。

1.事实层面首先，在事实层面上，中美贸易战的巨大规模涉及2500亿美元，远远超过以往贸易战的规模，即使短时期内美国征税对中国经济的影响程度或多或少取决于关税对出口商品的传导率以及价格需求弹性等因素的影响[8]，但是如若诉诸WTO传统救济渠道（从磋商、专家组程序、上诉机构程序到执行程序）必将在很长一段时间内（从实践来看起码两年以上）自己承担巨额损失，即使能够胜诉，由于WTO提供的前瞻性的救济措施也无法弥补中国在此过程中遭受的损失2.法律解释其次，对于条约的解释通常是以约文的字面意思为起点探寻缔约方缔约时的意思表示，而约文通常被认为是缔约方真实意思的体现据此对GATT第21条b款①的解释重点从三个关键词入手，即“itconsiders”、“necessary”、“essential”虽然参考国际法院之前的判例②，从法律表述来看，“itconsiders”与单独“consider”之间的区别在于前者倾向于主观判断，后者倾向于客观事实，但是本文认为二者之间如此小的区别却导致完全不同的法律解释可能是当时起草者难以预料的情况从目的解释的角度考虑，条约的模糊本来就是当时的缔约方为了尽快达成协议以便降低关税壁垒实现贸易自由化而故意留下的，不过从该项条款自美国提出开始一直延续至今从未修改的历史事实可以推测，正常的贸易事项必然要让位于重大国家安全事项应该是各缔约方都普遍认同的问题。

在DS512③案件中，专家组报告裁定，WTO成员总体上有权自行判断其“基本国家安全利益”以及相关措施是否是保护该利益“所必须的”[9]，这种自由裁量权的必要之处本文认为体现于以下两点：其一，唯有国家自身对于关乎其重大安全利益的事项最为熟悉，最容易提供合理可靠的证据与结合自身特别情况的专业分析；其二，虽然GATT第21条a款与b款是并列关系，但是也并不排除在援引后者的同时也会涉及前者中规定的披露与国家安全有关的信息既然前款不要求当事国披露与国家安全有关的信息，那么裁决者在无法获知全部信息的情况下，有可能会难以做出公正的裁判因此，从专家组的审查标准来讲，专家组对于缔约国提供的借以论证其国家安全利益存在以及受到威胁或损害的证据、论证应当给予某种程度的尊重但是，国家安全例外条款从诞生时起，其适用又必须受到“善意履行条约义务”这项国际法基本原则的限制，从文本解释优先的角度出发，“necessary”、“essential”是两个必须要满足的条件随着时代的发展，对于何为一国“essential”（基本的、必需的）的安全利益已经开始比传统的国家安全涵盖了更多的内容，不仅中国提出的总体国家安全观中包含经济安全④，美国也以国家经济安全为由向其他国家采取“232措施”征收钢铁和铝税⑤，由此可见，中国采取反制措施所保护的经济安全被纳入国家基本安全的概率很高。

WTO争端解决机构对于“necessary”（必要的）的解释也从泰国香烟案、中国出版物案、韩国牛肉案、巴西翻新轮胎案等诸多案例中不断成熟，可以总结为三个方面：其一，涉案措施是否能够实现保护国家基本安全利益的目的以及实现程度；其二，是否存在对他国影响更小的替代措施；其三，涉案措施实施的目的与其产生的结果之间是否成比例[10]在中美贸易战中，中国选择对美国加征关税的措施采取同等力度的反击，用尽量对他国造成影响最小的等同手段尽力弥补美国造成的经济损失以保护自己经济安全的行为起码可以初步证明符合必要性的条件3.法律适用最后，在GATT第21条b款的适用性上，中美贸易战很明显不属于该款项下（i）和（ii）两种情形，中国必然会主张美国加征巨额关税对于中国造成的损害程度足以构成（iii）中规定的由美国引起的其他国际关系中的危急情况，但是由于该条款产生于二战后，从“otheremergencyininternationalrelations”与“intimeofwar”之间由“or”连接构成的并列关系来看，该条款在起草时更多是为了避免类似于战争造成的危机情况而言适用，因此很难从其谈判史中找到适用于当下情形的依据。

除此之外，GATT时期对该条款适用的接受度也不容乐观，瑞典政府曾在1975年11月以国内生产减少造成的对于国家安全政策中经济防御这一重要组成部分造成了严重威胁为由，对特定鞋产品采取全球进口配额措施，虽然其自身认为符合第21条精神的要求，但是却遭到很多他国代表怀疑其正当性，最终在1977年7月1日停止实施该措施[11]在DS512案件中，专家组对于其他国际关系中紧张情况的解释也只是遵从于历史解释，认为该种情形应当与前两款中体现出的国防、军事相关利益等同，国家间的政治、经济差异不应当考虑在内[12]这样的解释先例对于中国在中美贸易战中援引国家安全例外十分不利，不过笔者认为专家组这样的裁决很有可能只是为了较为方便地解决俄罗斯语乌克兰之间的问题，毕竟专家组特意强调其要在2014年2月乌克兰政府发生变化后乌克兰与俄罗斯之间关系严重恶化的背景之下分析当前案件，考虑到了俄罗斯对克里米尔吞并造成的后果，但是却未能考虑到其在该案中做出的解释对后案产生的影响，尤其是对中美经贸摩擦而言此可见很，难参考之前的司法实践，GATT第21条b款究竟会在此次中美之间的贸易争端中如何适用，很大程度上取决于专家组对于将发展解释适用于当前争端的态度。

4.小结总体来说，美国依据其国内法试图在世界贸易组织争端解决机制之外解决贸易争端，其做法不仅对中国商品造成极其严重的影响，也是一种公然无视WTO多边精神与基本原则的行为，严重损害了多边贸易体系因此，如果能够成功援引国家安全例外条款进行抗辩，那么中国对于美国也就没有必要履行最惠国待遇和关税减让的义务，同时采取适当反措施也具有合法依据如果不能成功援引，中国还可以退而求其次，诉诸于一般国际法规则 二、WTO制度失灵与一般国际法的适用 世界贸易组织的成员国想要在一般国际法规则之中寻求自身行为的正当性依据时，就不得不面临这样一个问题：WTO法律体系与一般国际法究竟是什么关系一）自足的制度与一般法虽然对于WTO法律体系是否是一个自给自足的制度依旧存在争论，但是主流观点多是根据国际法院在1980年德黑兰外交和领事人质案中的解释，以及参考国际法委员会在国家责任草案起草过程中的进一步阐述总结出的标准，主张既然WTO法。