论共同犯罪中的身份【刑法论文】.doc

刑法论文-论共同犯罪中的身份【摘要】犯罪主体的不同身份能够对共同犯罪的性质产生影响中外刑法通说主张的共犯从属于正犯的观点，较好地解决了共同犯罪的定罪问题对于纯正身份犯的共同犯罪，其定罪可分为：非身份者教唆、帮助身份者的共犯关系；非身份者与身份者共同实行或组织实行的共犯关系；身份者教唆、帮助非身份者实行的共犯关系等情况进行 【关键词】共同犯罪；身份；正犯；共犯 【英文摘要】The different status of subject of crime can affect the accusation of joint crime．The review of the accomplice accessory to the principal offender by both foreign criminal specialists and domestic ones，properly resolves adjudging for joint crime．For the condemnation of the pure identity crimes in joint crime，it Can be defined in the following three types：the non identity defendant abetting or helping the status accused to offend，the non identity defendant offending with or organizing the status accused to commit an offence，the status accused abetting or helping the non identity defendant to offend． 【英文关键词】joint crime；status；principal offender；joint offenders 一、问题之提出我国刑法分则条文中规定的犯罪类型都是以单独犯罪形式出现的，其中大量是由一定特殊主体才能构成的身份犯，如贪污罪中的国家工作人员、渎职罪中的国家机关工作人员等。

这些罪在单独犯罪的情况下，因主体要件不符，非身份人无论如何不能构成身份犯但司法实践中，非身份者与身份者相互勾结犯罪的现象大量存在如何处理这些没有身份的人与有身份的人的共同犯罪，就是共犯和身份的问题但是，我国刑法总则中对身份之共同犯罪的处理原则没有规定，司法实务部门对这类共同犯罪的定罪处罚可谓千姿百态有的认定为共同身份犯罪，有的分别定罪，还有的定为非身份共犯因为立法的缺位和司法的乱象，理论研究就显得极为迫切和必要，使得该论题成为近年来我国刑法理论研究的一个热点二、身份·身份犯“身份”一词在《现代汉语大词典》中的解释是：“身份，也作‘身分’：（1）指人在社会上或法律上的地位、资格2）身价也指受人尊重的地位3）人在特定的环境、场合或事件中所处的地位4）方言质地；质量至于“身份”与“身分”的关系，学者研究认为，自古以来只有“身分”一词，而没有“身份”这一写法只是近现代以来，才有人把“身分”写作“身份”，后来因为权威字典、词典等因素的作用，“身份”的写法才流行起来{1}17 可见，“身份”与“身分”通假，可以通用，是一个词意的两种写法从一般意义上讲，身份是指人在一定的社会关系中的出身、地位和资格。

我国刑法中虽然有大量身份性条文，但没有明确的“身份”概念及涵义但有些国家和地区的立法中则有明确的规定例如，《日本刑法》第 65 条中的“身份”；《德国刑法典》第 28 条的“特别的个人本身要素”；我国台湾地区“刑法典”第 31 条的“身份或其他特定关系”，等等日本刑法学者对何谓身份都按照判例，认为刑法上的身份，不仅限于男女的性别、本国人和外国人的差别、亲属关系、公务员的资格等，而是指凡是和一定犯罪行为有关的人身关系的特殊地位或状态刑法，将所有由于行为人的特征而对犯罪的成立以及刑罚的轻重产生影响的情况，都作为身份{2}335、{3}183、{4}93、{5}335 在这种广义定义之下，判例甚至将“营利目的”也纳入到身份范围之内只是理论上对此点仍有争议而未成定论我国台湾地区学者对身份则有不同的理解，有的在广义上理解身份，谓之为“犯人一身所具有之资格、地位或状态”；有的在较广意义上理解身份，认为身份“指专属于犯人所具有之特定资格及人身关系”；更有学者在狭义上理解身份，称之为“行为人所具有之特定资格”台湾实务界从严格的实用主义立场出发，区分身份关系和其他特定关系，认为身份指行为人本身所具有之特定资格。

有由于自然关系者，如性别；有由于血缘关系者，如亲属；有由于社会或契约者，如公务员、医师、律师等而其他特定关系，指行为人本身所具有之特殊事实，实际上身份亦可包含于特定关系中此种特定关系，较之身份关系，更为扩张，亦为补充身份涵义之不足{6}如转化强盗罪中的盗窃犯、诈骗犯、暴行犯因为身份和特定关系总体上来说都属于身份关系，可知台湾学者对身份总的是作广义理解的可见，大陆法系国家和地区基于该当性、违法性、有责性的犯罪论体系，对身份概念作了很宽泛的理解，凡能影响行为主体的违法性或有责性的一系列主客事实、特征等都可认为是身份我国刑法学者对身份的概念也多从广义的角度理解如陈兴良教授指出：法律明文规定的对定罪量刑具有影响的一定的个人要素，是刑法中的身份并归纳出刑法中身份的三个特征：（1）事实特征：刑法中的身份是一定的个人要素2）本质特征：刑法中的身份必须对定罪量刑具有影响3）法律特征：刑法中的身份必须对定罪量刑具有影响{7}312 杜国强博士认为：所谓刑法中的身份，是指刑法规定的、决定刑事责任有无或大小的特定的个人要素{8}53马克昌教授认为，刑法中的身份，指行为人所具有的影响定罪量刑的特定资格或人身状况。

身份具有如下特征：（1）事实特征，即行为人具有的特定资格或人身状况2）法律特征，即这种特定资格或人身状况影响定罪或量刑所谓影响定罪，即这种特定资格或人身状况影响某种犯罪能否成立所谓影响量刑，即这种特定资格或人身状况影响对行为人判处刑罚的轻重以至是否免除刑罚{9}579 何秉松教授认为特定身份是指一切与一定犯罪行为有关的、主体在一定社会关系上的特殊地位或者某些生理、病理特征{10}201 赵秉志教授主张，犯罪主体的特殊身份是指刑法所规定的、影响行为人刑事责任的行为人人身方面的资格、地位或状态，例如，公务、军人、男女、亲属、在押犯等{11}270显然，上述观点都将所有影响定罪与量刑的人的特定资格、状态作为身份的要素，范围极为广泛但前二种观点同时也将作为犯罪对象的人的身份因素包括在刑法中的身份之中，但依据我国刑法分则对有关身份犯罪的规定，刑法中的身份应为犯罪主体之身份，似不应将一切入（即包括了行为人和对象人）的特定资格或状态作为刑法中的身份如日本和我国台湾地区刑法中的杀害尊亲属罪的“尊亲属”就不能认为是我国刑法中的身份，因为这是行为对象的一种身份但“尊亲属”却是日本和台湾地区刑法中的“身份”。

可见，后三种观点关于身份的内涵与外延是大体相同的，也是符合我国刑法规定的基于我国刑法理论通说的四要件犯罪构成理论和刑法分则的相关规定，笔者认为，我国大陆刑法中的身份，是指刑法规定的、影响犯罪主体定罪量刑的行为人的特定资格或人身状况因此，国外刑法中争论的“目的”等主观的因素不能成为刑法中的身份关于身份的分类，我国刑法理论界的具体看法虽不一致，但都同意对身份作如下二种基本分类：（1）法律身份与事实身份前者是基于法律所赋予而形成的身份；后者是基于一定的事实情况或关系而形成的身份2）构成身份与加减身份构成身份又称为定罪身份，是指我国刑法中规定的某些犯罪，以犯罪主体的一定身份作为犯罪构成的要件这种身份是刑事责任有无的基础，直接影响犯罪的成立加减身份又称为量刑身份，指我国刑法中凡是以身份作为量刑轻重的根据，身份决定刑事责任的大小凡因身份而影响刑事责任的犯罪称为身份犯依据构成身份和加减身份的分类，可将这类犯罪分为纯正身份犯和不纯正身份犯纯正身份犯是指，行为人由于具有一定身份才具有可罚性的犯罪，也称为构成的身份犯如受贿罪，只能由国家工作人员构成不纯正身份犯是指，行为人没有一定身份也能够成立犯罪，但由于具有身份而使其法定刑变得较轻或较重的犯罪，也叫加减的身份犯。

如《刑法》第 238 条前三款分别规定了非法拘禁罪、非法拘禁致人伤残、为索取债务非法拘禁犯罪的情况，在第四款规定，国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚就是因国家机关工作人员这一特殊身份而致刑罚加重的，是加减身份犯三、共同犯罪之正犯·共犯与主犯·从犯我国《刑法》第 25 条规定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚共同犯罪也被简称为共犯，虽是一种数人实施犯罪的法律现象，但根本落脚点仍在于犯罪事实然而，我国《刑法》出于区分各个犯罪人在共同犯罪中刑事责任大小的目的，主要是以共同犯罪人所起的作用为分类标准，同时兼顾共同犯罪人的分工情况，{9}539 分别以第 26 条、第 27 条、第 28 条、第 29 条规定了为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯可以认为，我国刑法对共同犯罪人的分类，主要是以“作用大小”这种价值判断为前提的与此形成对比，德、日等大陆法系国家刑法中，所谓共犯，是指二人以上共同实施犯罪，这是最广义的共犯概念又可分为任意的共犯与必要的共犯必要的共犯，是指刑法分则或者其他刑罚法规所规定的，必须由二人以上共同实行的犯罪。

不为刑法总则所规定一般认为，必要的共犯包括对向犯与多众犯所谓任意的共犯，是指在法律上预定为单独犯的犯罪，由二人以上共同实行的情况任意的共犯又分为共同正犯、教唆犯与帮助犯三种形态共同正犯、教唆犯与帮助犯一起被称为广义的共犯，其中的教唆犯与帮助犯则被称为狭义的共犯{12}286—287 我国学者通常认为国外对于共同犯罪人的分类，采三分法，把共同犯罪人分为三种：正犯（或共同正犯）、教唆犯和从犯大多是以行为人在共同犯罪活动中的分工为标准进行的{9}536—537 显然，这种观点仅指对共犯人的分类，分类标准主要是以行为人的行为样态这一事实判断为基础但是，中外不少学者认为，共犯不仅仅是共犯人的分类，而且也是共犯参与形态的分类事实上，在采取正犯与共犯分离体系的德、日等大陆法系国家和地区，理论上对于正犯与共犯是犯罪人还是犯罪形态，没有作严格的区分，易言之，正犯与共犯在有的场合是指犯罪人，有的场合则是指犯罪形态在这些国家和地区刑法分则中，各个具体犯罪类型是以规定单独犯的既遂类型为原则在共同犯罪中，不但共犯的刑事责任是依照正犯或共同正犯来划分的，而且正犯对整个共同犯罪的性质起着根本作用如何区分正犯与共犯，就成为十分紧要的问题，这在理论界形成很多不同观点，先后出现了客观说、主观说、综合说和犯罪事实支配说。

客观说分为形式的客观说和实质的客观说形式的客观说又称为形式说，它以犯罪构成要件为基础，认为直接实施符合构成要件的定型的实行行为者是正犯，除此之外的行为加功者都是共犯形式的客观说以犯罪构成要件为标准来认定正犯的成立，因此它所主张的正犯概念只能是限制的正犯概念{13}但依形式说，间接正犯没有亲自实行构成要件的行为，因而只能视为共犯于是便有实质客观说，实质客观说中又分为必要性理论、同时性理论和优势理论等，其中前二者现在已很少有人主张，当前有影响的是优势理论，认为共同正犯与帮助犯之间的区别，并非根据固定之标准，而系依各种不同之具体情况加以判定共同正犯与共犯最大的区分标准，应在于对于犯罪事实孰者具有优势关系，共犯所加功之犯罪事实部分应为局限且附属之部分{14}161 但如何判断优势关系或附属关系。