自卫权适用的法律问题【法学理论论文】.doc

法学理论论文-自卫权适用的法律问题【内容提要】自卫权是国家抗拒外来武力攻击的固有权利武力攻击是具有严重性质的非法使用武力形式，包括严重的越界恐怖主义袭击行使自卫权所针对的对象是发动武力攻击的国家和恐怖主义组织这类非国家行为者自卫权可在受武力攻击的当时或停止后及时付诸实施只要满足必要性和比例性标准，自卫的武力行动都是合理的和正当的国家行使自卫权与安理会履行职责共存，但安理会采取的维持和平与安全的必要办法可以终止国家的自卫措施国家有义务将其自卫行动立即报告安……二、行使自卫权的前提行使自卫权是由于国家受到武力攻击引起的什么构成武力攻击，宪章第51 条没有具体解释，在旧金山制宪会议的记录中也找不到有关该概念的定义，这使武力攻击的定性成为极具争议的问题一）已发生武力攻击与迫近武力攻击争论的焦点莫过于武力攻击是否意指已经发生的武力攻击有些国家和国际法学者采取限制性解释立场，强调第 51 条“受武力攻击时”这一限定词，认为自卫权“只有”在发生武力攻击时才可以行使这种观点因对已经发生武力攻击的认识不同又可分为两种一种意见认为，“受武力攻击时”就是“武力攻击发生之后”，也就是武力攻击已实际发生或武力攻击已开始在受害国的领土内产生效果。

换言之，第 51 条将自卫权限于国家受到实际武力攻击的情形另一种意见则认为，“受武力攻击时”不是“武力攻击发生之后”，而是“武力攻击已开始发生时”限制性解释观点的主要证据是：(1)解释第 51 条必须忠实于该条款的词义及和平解决争端原则，以自卫采取武力行动必须是对武力攻击的反应，超越这个限制不符合第 51 条的规定2)武力攻击是判断是否以自卫合法地诉诸武力的一个新的客观标准，它排除了国家根据习惯国际法在面临伤害的威胁而攻击尚未发生时可进行自卫的权利按照宪章，相信自己受到威胁的国家可将邻国的值得警惕的军事准备合理地提交安理会，但不能正当地诉诸预期性武力3)先前存在的习惯自卫权只有在第 51 条没有限制的范围内才继续存在，“固有权利”术语不影响第 51 条对习惯自卫权的限制注：See Quincy Wright,The Cuban Quarantine,57 AJIL 546(1963);Ian Brownlie,International Law and the Use of Force by States,P.273,1963;H.Kelsen,The Law of the United Nations,PP.791-792,1950.）有些国家和国际法学者则持扩大解释立场，强调“受武力攻击时”措词不等同于“只有受武力攻击时”，认为第 51 条不仅允许国家可在发生武力攻击时行使自卫权，而且也可以对迫近的武力攻击行使自卫权。

这种观点的主要论据是：(1)宪章第 2 条第 4 款不包括对习惯自卫权的禁止根据传统国际法，对迫近的和实际的攻击或威胁行使自卫权都是有效的2)国家享有的习惯自卫权继续存在，除非根据宪章承担了与这些权利不相符合的义务3)第 51 条不是限制自卫权，而是确保区域组织能够根据宪章以自卫采取行动注：See Stanimir A.Alexandrow,Self-Defense against the Use of Force in International Law,P.100.）一个国家在受到实际武力攻击时，行使自卫权是毫无疑问的1974 年《关于侵略定义的决定》规定，违反宪章首先使用武力构成侵略行为的显见证据，侵略行为包括一国的武装部队侵入、攻击或轰炸另一国的领土或对另一国领土使用任何武器，或攻击另一国的陆、海、空军这些侵略行为显然构成对受害国的实际武力攻击在国家实践上，以自卫使用武力通常限于武力攻击已经发生的情况在讨论国家责任条款草案过程中，大多数国家认为，自卫只是为反击实际武力攻击才是合理的这似乎反映了国家“对在攻击没有实际发生时限制自卫权的普遍愿望”注：Oscar Schachter,International Law in Theory and Practice,P.151,1991.）国际法院在“尼加拉瓜案”中提供了权威证据。

它指出，鉴于本案当事国所依据的只是在已经发生武力攻击情况下的自卫权，该权利是由已成为武力攻击受害者的有关国家行使的，武力攻击应理解为包括一国的正规武装部队越过国际边界的行动注：See Case concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v.United States of America),Merits,Paras.194,19,June 27,1986.）但是，武力攻击不仅仅是实际武力攻击，一个国家只有在武力攻击在其领土内实际开始发生时才能以武力反击的观点不能支持布朗利指出，如果一个国家必须等到携带核武器的导弹越过其边界之后才能使用武力反击，那么有效自卫的概念将没有任何意义他认为，“在某些情况下，如果只有在攻击武器进入领土内时才采取行动，那么抵抗侵略武器的技术手段将不能适当地提供保护因此，对通过第三国领空或外层空间正在飞近的火箭启动拦截系统是合理的如果有共同边界的邻国已发射火箭，受威胁的国家就可以在攻击者的领土上采取预防性措施注：See Ian Brownlie,International Law and the Use of Force by States,P.367.）根据这种观点，受威胁的国家只有在武力攻击已经发动并已离开攻击国家的领土时才能采取自卫行动。

这种观点在一定意义上是正确的宪章并没有将“受武力攻击时”限定于武力攻击对受害国产生实际效果时防御国家仅仅为了证明其行使自卫权无瑕疵就必须忍受已经开始的武力攻击的严重打击后果，这样的观念是荒谬的如果有“绝对证据”证明意图明显的攻击者已经扣动扳机，采取了最后的不可改变的行为，如攻击飞机已经起飞，巡航导弹和火箭已经发射，或潜艇已离开其领水，受害国就没有理由不可以在第 51 条意义内以自卫反击这种攻击，即使飞机或潜艇还没有侵犯自己的领土注：See Timothy L.H.Mccormack,Self-Defense in International Law:the Israelli Raid on the Iraqi Nuclear Reactor,PP.126-127,1996.）因此，受威胁的国家摧毁已经飞向其攻击目标的导弹、火箭或飞机无疑问地是自卫，而摧毁在另一国领土上发射井内的导弹或静止的飞机或其它武器则不能视为自卫　　限制性解释观点不允许对迫近的武力攻击进行自卫是不现实的，适用这种观点将导致在安理会不能作出有效反应和消除威胁的情况下，面临这种危急情势的国家被剥夺采取有效行动的权利，而不得不等待承受威胁国家发动可能引起灾难性后果的第一轮攻击。

这种对国家处理危机权利的限制不可能期望得到国家接受和遵守在当今存在远程运载工具、核武器或其它大规模毁灭性武器的时代，很难想象，根据宪章的国际法就是期望受威胁的国家坐等迫近的武力攻击变成现实的致命打击麦克杜戈尔评论说，当军事攻击迫在眉睫时，要求一个国家“坐以待毙”等到攻击发生，这在国家的接受上和其潜在适用上简直是对宪章最大限度地降低未经许可的强制和跨国界暴力这一主要目的的嘲讽注：See Myres S.Mcdougal,The Soviet-Cuban Quarantine and Self-Defense,57 AJIL 601(1963).）在习惯国际法上，通过 19 世纪“卡罗林号案”确立的自卫权就是对迫近武力攻击的反应宪章本身没有限制先前存在的习惯自卫权，第 51 条提到“本宪章不得认为禁止……自卫之自然权利”措词国际法院在“尼加拉瓜案”中涉及第 51 条与习惯国际法之间的关系时明确指出，宪章第 51 条只有在自卫之固有或自然权利的基础上才有意义，很难看出这不具有习惯性质，虽然其现有内容为宪章所承认和影响而且，宪章本身在承认存在该权利时，并没有继续直接规定其内容的所有方面。

武力攻击的定义不是在宪章中规定的，也不是条约法的一部分因此，不能认为第 51 条是一条合并了习惯国际法的条款这表明，习惯国际法在条约法之外继续存在注：See the Nicaragua Case,Para.176.）宪章第2 条第 4 款禁止非法武力威胁，第 51 条作为例外，逻辑地允许对非法的迫近武力攻击威胁采取自卫行动事实上，在旧金山会议上，起草委员会的第一小组委员会在讨论第 2 条第 4 款的禁止效果时就认为，“在合法自卫中使用武力仍然是可允许的和不受损害的”，这没有任何保留地为第三小组委员会所接受第二次世界大战后的国际实践承认自卫权包括在某些情况下对迫近武力攻击的反应在纽伦堡国际军事法庭上，被告声称德国入侵挪威是自卫，法庭拒绝了这一主张根据法庭所掌握的全部证据，不可能接受德国入侵丹麦和挪威是防御的观点，而是侵略战争行为因为“很清楚，他们在制定进攻行动计划时，不是为了采取先发制人行动阻止盟军迫近的登陆，而至多是为了防止盟军在未来某一天占领挪威……挪威被德国占领为它提供了基地，以便按照早在现时用于支持其自卫主张的盟军计划之前就已准备好的计划对英国和法国进行更有效打击法庭在这里明显表达了对迫近武力攻击使用武力是合法自卫的观念。

远东国际军事法庭在分析被告主张日本对荷兰进行攻击是合法自卫时更明确地说，“自卫权涉及受迫近攻击威胁的国家自己首先决定是否可合理地诉诸武力的权利”法庭认为，以自卫行动的是荷兰，而不是日本，因为日本已经正式决定向荷兰开战，因此荷兰完全意识到了攻击的迫近性，以自卫向日本宣战注：See Timothy L.H.Mccormack,Self-Defense in International Law,PP.254,256,258,259.）国际法院在“尼加拉瓜案”中并没有否定对迫近武力攻击行使自卫权法院指出，鉴于本争端当事国所依据的只是在已经发生武力攻击情况下的自卫权，而没有提出对迫近武力攻击威胁作出反应的合法性问题，因此本法院不对这个问题表示意见注：See the Nicaragua Case,Para.194.）从这里可以推论，如果当事国一方提出对迫近武力攻击的自卫问题，法院的意见不可能背离上述国际刑庭表示的法律观念更重要的是，法院在该案中承认第 51 条没有取代习惯自卫权宪章的实践也证明，当攻击正在进行或迫在眉睫时，以自卫使用武力是阻止它所必要的注：See Stanimir A.Alexandrov,Self-Defense against the Use of Force in International Law,P.163.）迫近武力攻击不等于未来武力攻击。

仅仅由于好战言论、军事动员、制定攻击计划或部署导弹等引起的威胁或潜在危险，不能作为第 51 条行使自卫权的合理基础在一个国家预见未来可能受到武力攻击的危险时，它根据宪章可自由采取的所有行动是进行必要军事准备和提请安理会注意无论安理会的机制有何缺陷，先发制人使用武力是不为第 51 条所允许的注：See Yoram Dinstein,War,Aggression and Self-Defence,PP.167,169.）在纽伦堡审判中，法庭拒绝了被告关于苏联正计划进攻德国、并为此目的正在进行准备、因而德国攻击苏联是正当的观点注：See Ian Brownlie,International Law and the Use of Force by 。