论财产刑执行的理论基础.docx

论财产刑执行的理论讼基法础的一分一析基于民法和民事诉【出处】中国民商法律网【摘要】财产刑执行是由人民法院代表国家对被告人责任财产的执行，财产刑 执行适用民事执行的原则表明，财产刑执行与民事执行的共性与个性，都必须 从民法和民事诉讼法学理论中寻求答案具体而言，财产刑执行应当遵循公法 上的债权理论、被告人的责任财产理论等基础理论关键词】财产刑；强制执行；公法上债权；责任财产理论【写作年份】2011年【正文】财产刑是以剥夺被告人财产为内容的一类刑罚的总称，分为罚金刑和没收 刑两大类前者指法院判处被告人向国家缴纳一定数额金钱，后者指法院判处 没收被告人个人享有所有权的特定化的财产，包括部分或全部财产 1997 年刑 法基于抑制贪利型犯罪，剥夺其再犯能力、遏止其犯罪动机，兼顾惩罚和威慑 犯罪的考虑，而在刑法中大量地规定了罚金刑，没收财产刑的规定也为数不少， [1] 二者的数量占我国刑法全部罪名的 55. 7% 审 判 实 践 中 贪 利 型 犯 罪 比 重 很 高，法院判决财产刑的案件数量巨大但是财产刑执行的实际状况与立法规定 相去甚远，大量的财产刑判决未进入执行程序，或者未能执行 [2]应当说，实 践中存在的诸多问题，总是可以归结到制度层面上来，而缺乏理论支持的制度 建议又难以说服决策者采纳。

因此，笔者不揣浅陋，写作本文，意在尝试揭示 财产刑执行制度赖以存在的理论基础笔者的基本思路是：财产刑执行是由人 民法院代表国家或政府对被告人责任财产的执行，由此形成的执行法律关系为 单纯的一对一的财产剥夺关系，不同于民事执行中由法院、申请人、被执行人 组成的三方执行法律关系财产刑执行适用民事执行的原则表明， [3]财产刑执 行与民事执行的共性与个性，都必须从民法和民事诉讼法学理论中寻求答案 具体而言，财产刑执行应当遵循公法上的债权理论、被告人的责任财产理论等 基础理论一、公法上的债权理论、债权的观念是由民法，尤其是民法中的财产法发展而来的但是，债权并 非民法独享的概念日本学者美浓部达吉五十多年前在其名著《公法与私法》 中明确提出了 “公法上的债权 ” [4]这一概念，并指出： “若债权的观念可解为 要求特定人作行为不行为或给付的权利，那末，这观念决不仅为私法所独有， 而是公法私法所共通的 [5]公法上的债权，是指中央或地方政府在履行职责过 程中形成的以中央或地方政府为债权人的债权债务关系公法上的债权，就其 形成过程来看，既可以依法律、行政法规的规定产生，也可基于行政机关的行 政处理和行政处罚决定而产生，还可在司法程序中由人民法院通过裁判而产生。

比如税款、滞纳金、行政罚款、诉讼费用等 ［6］ 实际上，公法上的权利，除参 政权、公法上物权外，大部分不外是对特定人的金钱给付请求权、交付物的请 求权或行为不行为请求权等公法上的债权当然，这种公法上债权，不包括政 府机关因民事法律活动取得的债权在内》（一）财产刑之性质：惩罚权抑或公法上的债权？财产刑执行系代表国家的法院基于刑法、刑事诉讼法的规定要求被告人缴 纳一定金钱或移转其财产所有权给国家并移转财产占有的一种刑罚措施就财 产刑的主体双方及其所依据的法律来看，财产刑为一种公法上的关系；然而就 财产刑的内容来看，均表现为一方当事人有请求对方当事人为一定给付的权利， 而对方当事人则有作出一定给付的义务因此关于财产刑的性质，历史上曾长 期存在“惩罚权说”和“债权 说”两种观点；相应地，也就分别存在把财产刑 执行视为刑罚权的实现和债权的实现两种观点刑事司法不应该报复，而只应该给予惩罚 ［7］这暗含着惩罚者与被惩 罚者之间的一种特殊关系近代以来，刑罚关系中权力服从的倾向和国家意思 力的优越性，只有在对方不遵从法律而须以刑罚制裁的场合才发生作用，刑罚 关系也是权利义务的关系，国家须站在法主体的地位去自行服从法律。

［8］在这 一点上刑罚关系和民法关系是完全相同的 由此观 之，“惩罚权说”过于强调 刑罚中双方地位的不平等性，忽视了被惩罚者及其债权人的正当权利，不利于 刑罚功能的真正实现因为即使在惩罚最卑劣的罪犯时，他身上至少有一样东 西应该受到尊重， 亦即他的“人性”这是其一；其 二，惩罚也是“强制索取 既是个人的又是公共的补偿的一种方式 ”，经由这种方式来 恢复犯罪分子卷入 社会契约的基本利益的权利主体地位比如监禁的作用在于把人当作抵押品来 扣留，“对嫌疑犯的监禁类似于对负债人的监禁”、“坐牢的人是在„还 债”，，［9］等等上述观念无非在表明，财产刑可以被 视为被告人对国家所负 的债务，国家则对于被告人享有公法上的债权正是在这个意义上，法律家们看到了刑罚与税收之间的联系霍姆斯主张, 最好把违反合同或侵权行为的赔偿金视为对行为过程所缴纳的税款，并多次认 为，刑罚也可通过这一方式予以评价 ［10］而德国自1919年《税收通则法》通 过以后，把税收权利视为一种公法上的债权的观点逐渐占了上风，并逐渐为一 些大陆法系国家的学者所接受， ［11］税法学家将国家的征税权径称为税收债权 并且，这种认识已体现在我国和德、日等国的立法之中。

［12］我国台湾地区的 学者林锡尧、杨与龄主张，公法上的债权只限于行政法上的金钱给付义务，而 不包括法院行使司法权所产生的公法上的债权，如刑事罚金［13］笔者认为这 种观点缺乏足够的说服力因为基于行政程序产生的公法债权与基于司法程序 产生的公法债权形式上都是以政府为一方当事人（权利人），内容上均要求对 方为一定的给付或为一定的行为，与民法上的债权无异，应当认定为具有同一 的债权性质除非是把“债权的用语只限于私法的领域”看作不可侵犯的前提， 否则就没有否定财产刑的性质为公法上的债权的理由二）公法上的债权与私法债权的同质性对财产刑执行的影响从大陆法系国家的立法来看，公法上债权的执行，广义上属于债权实现的 一种，除刑法、刑事诉讼法、行政法、行政执行法另有规定外，准用民事强制 执行法的规定日本学者美浓部达吉指出： “内容上具有财产的价值的公法关 系，在其为财产关系之点，与私法关系有类似的性质，所以某程度内适用私法 的规律 [14]既然财产刑可以定位为公法上的债权的一种类型，那么基于债 权的同质性，公法上债权的实现应当遵从私法债权实现即民事强制执行的一般 法理，参照适用民事执行的原则、制度和程序。

当然，对于公法上债权是否可以采用私法债权的保护手段，理论上有争议 否定说认为，将财产刑、税收、行政罚款、诉讼费用等视为公法上债权是从其 给付请求的内容而言的，不应再赋予公法上债权以私法债权的保护手段，否则 将使公法上债权渗入私人交易领域，不利于交易安全 [15]否定说在公法上债 权与私法债权之间划了一条鸿沟，不恰当地夸大了二者的区别事实上，公法 上债权与私法债权在权利义务的关系、权利义务的内容和类别上都存在诸多共 通性，公法上债权具有私法债权的基本特质，可以享有私法债权的保护手段 一方面，从理论上说，如果不承认公法上债权具有私法债权的性质，将使政府 机关对其债务人怠于行使权利或为诈害行为、逃税行为时，无法依据民法债权 保全的规定，行使代位权、撤销权，以巩固其权利，更不能实施假扣押、假处 分之保全程序，无异于鼓励债务人可安心违法，尽量逃避其所负的公法上义务， 这将危及公权力及政府威信另一方面，从大陆法系国家立法和实务来看，破 产法中所指的债权包括公法上债权，强制执行程序中所指债权也包括公法上债 权否定公法上债权享有私法债权的保护手段与立法和实务运作不符特别是 在决定公法上债权与私法债权优先受偿之先后顺序时，若认为公法上债权无私 法债权的性质，就无法进行比较， [16] 破产分配顺序和执行中参与分配顺序也 无法确定。

对公法上债权参照私法债权保护的理论基础在于，社会关系的复杂性决非 一个法律部门能够圆满调整，公法上债权本质上并不排斥私法的调整，并且运 用私法方法对公法上债权的保护更加周密，更重要一点在于通过公法上债权的 私法保护，私法精神不断向公法渗透，私法的自由、平等、人权的精神越来越 多地体现在公法领域中，从而使得公法生活私法化，使公法运作更加符合现代 法制的要求 [17]因此，对公法上债权参照私法债权的保护不仅具有合理性， 而且有利于公法上债权的实现，有利于法治国家的建设1. 公法上债权的担保：被告人预付罚金行为的性质论争刑事司法实务中，被告人及其亲属为了使被告人得到宽大处理，在对被告 人的刑罚有了一个比较客观的估计之后，往往在法院作出判决前先向法院预交 一定数额的金钱作为将来判决时的罚金实务上称之为 “预交罚金 ”能够执 结的财产刑案件也主要是指这类情形 [18]预交罚金的做法对于缓解罚金刑执 行难问题确实具有一定的功效，但客观上也造成了 “以钱买刑 ”的印象而备受 责难理论上窒碍难行之处在于，法院未依法定程序判定被告人有罪之前，就 使其承担本应由生效判决才能产生的刑事责任，明显违反了罪刑法定原则。

因 此，围绕着被告人在判决前向法院预付款项行为的法律性质，学者试图从法理 上阐释其正当性依据，出现了先予执行说、执行保全说、保证金说、提存说等 几种不同的理论解释 [19]先予执行说认为刑事诉讼中法院先予执行罚金与民 事诉讼中法院的先予执行措施有类似之处，法院为了保障罚金刑的执行，防止 被告人逃避缴纳罚金，将是否积极缴纳罚金作为量刑情节，促使被告人在案件 宣判前先行交出一部分金钱，待裁判文书生效后相应折抵罚金刑执行保全说 认为判决前向法院预付款项行为同限制人身 S 由的强制措施一样可以理解为一 种执行保全措施，判决后可以依法进行折抵保证金说认为判决前向法院预付 款项，该款项不能称之为 “罚金 ”，而应属于罚金刑保证金；只有在基本查清 犯罪事实、依法有可能适用罚金刑的前提下才能适用保证金，同时还应当遵循 被告人自愿缴纳保证金原则提存说认为被告人判决前向法院预付款项的行为， 性质上类似于民法中债的消灭原因的提存提存不仅消灭私法债权，也消灭公 法上债权可以看出，关于被告人判决前向法院预付款项行为的法律性质，法律界提 出的先予执行说、执行保全说、保证金说、提存说，都有一个共同特点，即均 以罚金刑属丁 •公法上债权作为预设的前提，从民法和民事诉讼法中寻求法理支 持。

这种理论上的转向虽带有 “集体无意识 ”的烙印，但足以显示出公法上债 权理论的生命力在上述四种学说中，笔者赞同保证金说原因在于，先予执 行适用于那些债权确定、不先予执行就难以维持生产或生活的债权人，国家作 为公法上债权人则不存在这种困境；提存适用于既存债权的消灭，而法院在作 出财产刑判决前，公法上债权尚未确定，因而也不存在提前消灭的问题；执行 保全说具有一定的理论合理性，但其缺陷是不能解释为什么财产刑的执行保全 标的仅限丁 •货币、现金，而排除了被告人的其他财产形态，这是有违财产保全 的原理的只有保证金说最具理论上的说服力保证是民法债权担保的一种方 式，公法上的债权也需要借助担保来强化它的实现通过在被告人与由法院代 表的国家之间确立公法上债的担保法律关系，保证公法上债权的实现，这种理 论视角颇具魅力，并且在民事诉讼法第312条己有先例2. 公法上债权的保全：债权人代位权和撤销权理论民法上债的保全制度是对债的相对性原理的突破，其目的是通过保全债务 人的责任财产进而保障债权人债权的实现在讨论债的保全制度时，民法学者 一般认为债权人代位权行使的条件之一是债权人有合法债权，至于为金钱债权 还是非金钱债权在所不问； [20]债权人撤销权行使的条件之一是撤销权人的债 权应当为金钱债权，非金钱债权不包括在内。

[21]然而，民法学者所讲的 “债 权”、 “金钱债权”、 “非金钱债权”等概念仅限于系私法领域，公法上债权 是否可以适用债的保全制度，民法学者未予探讨不过，税法学者早已突破了 理论上的瓶颈，不但率先承认税收权利是 “国家作为债权人所。