论建立公私统一的高等学校法人制度.docx

论建立公私统一的高等学校法人制度卢威 【摘 要】我国公办高校和民办高校法人制度不同、改革理路殊异,这种"双轨制"倾 向难以应对理论诘难与实践困境,建立公私统一的高校法人制度势在必行.公共行政 范式的转变为此提供了理论依托.多中心治理的兴起,使得垄断性的国家行政转向国 家与社会合作的公共行政,公法范围扩张至从事公共事务的第三部门.在国家及其创 设的机构之外,从事公共事务的民间自治组织亦应纳入公法人之列.基于此,两类高校 均应定位于公法人;同时,为适应其组织特性,应在公法人框架下创设专门的高等学校 法人.改革路径是在建立公法人制度的基础上,由法律明确规定高校的法人属性,并据 此完善相关制度安排.期刊名称】《复旦教育论坛》年(卷),期】2017(015)003【总页数】7页(P25-31) 【关键词】 公办高校;民办高校;高校法人制度;公法人【作 者】 卢威【作者单位】 厦门大学教育研究院,福建厦门 361005【正文语种】 中 文重构政府与高校的关系，完善高校法人制度，既是世界高等教育变革的重要趋势，也是深化我国高等教育体制改革的必由之路当前，我国高校法人制度呈现出典型的“双轨制”特征：公办高校属于事业单位法人，民办高校①则属于民办非企业单 位法人；而从学界主流观点看，其改革理路分别是公法人化和私法人化。

然而，高 校无论由谁举办，都具有共同的高等教育机构本质，共性远大于差异其法人制度 的“双轨制”倾向往往过于彰显身份差别，如此不仅易在理论上抹杀它们的共性， 并且也为不平等的政策实践提供了根据那么，两类高校的法人制度有无可能实现 统一？若存在这种可能，应将之共同定位于何种法人？对此展开探究，显然具有重 要意义一）公办高校的事业单位法人定位与公法人化改革理路1999 年施行的《高等教育法》明确了高校具有法人资格，但并未明确其法人类型 在我国，法人是民法意义上的制度，具体是指具有民事权利能力和民事行为能力、 依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织我国民法将法人分为企业法人、机 关法人、事业单位法人和社会团体法人等类别公办高校系由国家为社会公益目的 举办的、从事高等教育服务的组织，当属民法意义上的事业单位法人实践证明， 这一法人制度的建立并未从根本上改善政校关系所谓法人，即团体人格，以独立 享有权利和承担义务为根本；而“单位”则是匮缺独立性的政府延伸机构事业单 位法人的定位，使公办高校复合了“单位”和“法人”的矛盾属性，其在从事市场 经济活动时是独立法人，在政府面前仍是高度依附的单位，以至于陷入了法人化不 足的困境。

此外，公办高校不仅从事民事活动，还行使一定的公权力仅从民法意 义上确立其法人地位，并不利于对其公权力进行规制对此，学界提出了若干改革思路，其中影响最大的是“公法人说”1999 年“田 永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案”拉开了“公法人说”的序 幕在该案中，法院将高校认定为法律法规授权的组织，与受教育者之间存在教育 行政管理关系，相关争议适用行政诉讼［1］但由于“法律法规授权的组织”本身 并不能说明高校的法人性质，故被学界视为权宜之计［2］在司法实践倒逼下，一 些学者开始借鉴大陆法系的公法学说，主张在我国建立公法人制度，并将公办高校 定位于公法人目前，在这一理论内部主要有两种观点一是基于法国公务分权理 论的“公务法人说”所谓公务分权，便是国家将一部分不适合自己直接从事的公 务活动，交由它创设的法人来承担［3］100-101 循此逻辑，该观点认为，我国公 立学校是国家依法设立的公益组织，具有特定的行政上的目的，提供专门服务，属 于公务法人［2］二是基于德国间接国家行政理论的“公法人中的特别法人说”在德国行政法中，国家行政分为直接行政和间接行政，后者是指国家通过设立分支 单位执行其任务，［4］高校属于间接国家行政的范畴。

［5］该观点基于上述理论，将 我国公立高校定位于公法人；且考虑到高校的学术组织特性，认为将其定位于公法 人中的特别法人为宜［3］57-62（二）民办高校的民办非企业单位法人定位与私法人化改革理路 较之公办高校，民办高校的法人性质更为尴尬众所周知，我国法人制度建立于改 革开放之初，彼时商品经济刚刚起步，民间力量远未勃兴，这就使得当时确立的法 人分类体系前瞻性不足，难以涵括未来涌现的多种社会组织类型在高等教育大众 化进程中成长起来的民办高校，难以在《民法通则》规定的法人分类中找到位置： 作为学校，它们显然不在企业法人、机关法人和社会团体法人之列；而由非国家主 体利用非国家财政性经费举办的现实，又使其与事业单位法人资格无缘民办高校 一般只能依照《民办非企业单位登记管理暂行条例》登记为“民办非企业单位”法 人，这一法人定位除了说明民办高校不是企业之外，并不能明晰其组织性质、组织 原则和规制方式如今，法人属性错乱已成为民办教育发展困境的源头性问题，［6］ 改革民办高校法人制度同样迫在眉睫如何对民办高校的法人类型作重新定位呢？传统上认为，公法人是一种基于国家意 志创设、执行国家公务的法人制度，从事的是间接国家行政。

基于这种认识，民办 学校的法人类型只能在私法人框架中进行选择有观点认为，私法人是私人团体或 个人依私法而设立的法人，它可以以私人利益为目的，也可以以公共利益为目的 民办学校是由国家机构以外的社会组织或者个人依民法和教育法设立的教育机构， 它虽然也从事公益事业，得到政府的承认或资助，但原则上受民法和教育法律的支 配，应属于私法人[7]16 私法人可以分为社团法人和财团法人前者是“人的集 合”，突出组织成员共同决策；后者是“财产的集合”，强调法人财产用于特定目 的在将民办高校定位于私法人的大框架下，对其进一步定位主要有两种思路：一 是主张民办高校财团法人化；[8]234 二是引入分类管理视角，捐资举办的民办学 校为财团法人，投资举办但不要求合理回报的民办学校为公益性社团法人，营利性 的非学校民办教育机构则属于营利性社团法人的范围[7]81（三）公办与民办高校法人“双轨制”的缘起与现实困境 从成因看，制度层面的“双轨制”主要源于单位体制单位体制是新中国成立之初 国家为适应计划经济需要而建立起来的一种组织形式，其核心在于以行政整合的方 式，实现政府对社会的吸收在全盘公有制时代，个人通过被编入单位而进入体制， 每个单位则通过行政隶属关系成为政府的枝节末梢。

改革开放以来，随着市场化的 深入，民间组织悄然兴起尽管这些组织有时也被官方文件称为单位（如民办非企 业单位），但它们并非真正的单位组织经由单位体制的分隔，体制内和体制外的 二元社会结构得以形成公办高校作为国家举办的、隶属于政府的机构，顺理成章 地成为事业单位法人；而改革开放后兴起的民办高校由私人举办，与政府不存在隶 属关系，无法被纳入单位体制，只能定位于其他法人类型学理层面的“双轨制” 则主要脱胎于传统的公私两分观念这种传统观念将公域等同于国家领域在此逻 辑下，只有国家和国家衍生或创设的组织才能进入公域；只有国家创设的、执行国 家行政任务的组织才有资格成为公法人这样的界定不仅意味着公办高校只能属于 公法人的范围，而且排斥了民办高校成为公法人的可能性此外，公私两分观念过 于强调国家教育权和社会教育权的区分，将公办高校作为国家教育权的行使主体， 而将民办高校作为社会教育权的行使主体在这种观念指导下，自然倾向于将两类高校划入不同的法人类型高校法人制度的“双轨制”倾向，很难应对理论诘难与实践困境从现实状况看， 除举办主体和经费来源外，两类高校均从事高等教育事业，均是准公共产品的提供 者，职能上并无根本不同。

那种认为国家教育权由公办高校行使、社会教育权由民 办高校行使的理论并非无懈可击无论在哪类高校，两种教育权均呈现混合状态 公办高校行使的不尽是国家教育权（如适应市场需要开设课程），民办高校中亦有 国家教育权的成分（如思想政治课）何况，国家教育权与社会教育权的分野本身 具有相对性，前者来自人民的授予和委托人民既可委托政府办教兴学，亦有权直 接兴办教育国家教育权是人民意志的间接体现，社会教育权是人民意志的直接表 达，不能将其对立起来，进而抹杀两类高校的共同属性从未来发展看，“双轨制” 倾向的高校法人制度，不能顺应公私融合的变革趋势公”与“私”的划分向来 都属于理想类型，两者的边界在实践中往往模糊不清尤其是近年来，日益高涨的 公私融合浪潮迅速波及了高等教育领域，全球多个国家和地区的大学均出现公私界 限模糊的趋势——高等教育供给模式走向公私合作、公立院校拓展民间经费渠道、 公立高校治理模式出现私法人化特征，在此背景下，传统的公立、私立二元论划分 法备受质疑，大学越来越像是混合机构［9］这就充分说明，刻意区分两类高校法 人制度将越来越没有意义从实践效果看，法人制度的分殊破坏了两类高校的平等 地位公办高校与民办高校本无先天的优劣之分；两类高校中的师生也理应享有平 等权利。

然而，双轨的法人制度一方面起到了分层作用，使民办高校无法享受与公 办高校同等的扶助政策，制约民办教育发展；另一方面也使民办高校被排除于公法 规制范围之外，不利于保护其师生的合法权益应该承认，“公办”与“民办”的 确可以在一定程度上反映高校的身份特征，但我们应切忌将高校身份标签化和固定 化，而是要立足于整体的、发展的眼光，把握它们均作为公共高等教育机构的本质， 并基于此推进其法人制度的统一一）传统法人理论的缺憾：高校法人制度统一的瓶颈在传统的公私两分框架中，公共领域专指国家领域，国家领域之外均被认为是私人 领域的范围长期以来，国家举办的公办高校和私人举办的民办高校被认为是分属 两个领域、肩负不同职责的两类组织尽管它们都在面向社会提供高等教育服务， 但却因举办者和资金来源不同被硬生生地区隔开来这种尴尬局面真实地反映出 “在人类漫长的历史上，在公私两分框架下，大学作为一类组织，并没有合适的坐 标”[8]9而今，社会结构由传统的公私两分演变为三足鼎立，在国家和私人领域 之外，第三部门组织悄然兴起，这就为将公办高校和民办高校分别从国家领域和私 人领域中超脱出来提供了绝佳的契机今天，将公办和民办高校定位于非政府、非 营利和自治的第三部门组织已凝聚了广泛共识，这种全新的组织定位，为高校法人 制度的统一奠定了重要基础。

那么，两类高校应统一定位于何种法人呢？从现成的法人分类看，大陆法系国家普 遍坚持公法人和私法人二元划分，且一般认为前者属于国家领域，后者属于私人领 域近来，我国有学者认为这种划分已不能适应第三部门崛起的需要，故提出了第 三部门法人的概念[10]在本文看来，首先需要排除的是“第三部门法人”这个选 项高校属于第三部门组织，并不意味着它能成为第三部门法人这是因为，“那 些既非政府也非市场的第三部门活跃其间的所谓界于公私域之间的‘第三域'，还 有在私法公法化和公法私法化过程中产生的所谓‘既不是公法，也不是私法'的‘社会法'，并不是超越了公法和私法区分的新领域，而是混合了公法和私法的领 域，或者说，是公法和私法共同起作用的交叉地带”[11]尽管公法与私法的界限 日趋模糊，但这种二元区分仍旧存在，提出第三部门法人类型为时尚早高校法人 属性的讨论，难以超越经典的公法人/私法人二分框架其次，可以确定，作为从 事公共事务的组织，高校无论由谁举办，都与私法人制度不相契合一方面，它们 均面向社会提供高等教育服务，公共性取向鲜明；另一方面，学生无论就读于哪类 高校，其受教育权是同质的，这种受教育权不能等同于私法上的权利，相应地，两 类高校教育权也都具有公权力的性质，其与学生的教育法律关系不能等同于民事关 系。

最后，摆在公办高校和民办高校面前的，只剩下公法人一个选项从生产公共 产品、提供公共服务的角度说，两类高校与公法人制度是契合的，但传统的公法人 理论也存在明显缺憾传统上认为，公法。