国家开放大学电大法学本科《试论我国监护制度缺陷及完善》论文.doc

国家开放大学电大法学本科《试论我国监护制度缺陷及完善》论文国家开放大学人才培养模式改革和开放教育 法学专业本科毕业论文 试论我国监护制度的缺陷及完善 作 者： 学 校： 专 业： 年 级： 学 号： 指导老师： 答辩日期： 成 绩： 目 录 摘 要 2 一、监护的性质 3 （一）监护权利说 3 （二）监护义务说 3 （三）监护职责说 4 二、我国监护制度的现状 4 （一）未区分监护与亲权，使亲权人和监护人的权限相混淆 4 （二）关于监护人的相关规定不合理 5 （三）监制度层次单一，被监护对象的范围太窄 7 （四）监护的起止时间和期限未明确规定 8 （五）未规定监护监督制度，监护机关分散、权利不集中 8 三、制度完善的设想 9 （一）严格区分监护与亲权，以监护制度作为亲权制度的补充 9 （二）完善有关监护人的规定 10 （三）扩大被监护人的范围 11 四、小结 11 五、参考文献：12 摘 要 监护制度就是指民法上所规定的对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督、保护的一项制度，它是民法理论和实务中的一项重要的法律制度。

然而, 对于监护制度，我国仅在《民法通则》中作了简单概括的规定，随着社会的进步和经济的发展，监护制度的不足与缺陷越来越明显，如：亲权与监护权划分不清；监护种类的混乱；监护事务内容的不明确；对监护人权益的忽视等等这都不利于我国民事法律制度的完善，也不利于维护社会的正常秩序，同时也是与法律的适应性和前瞻性相违背的鉴于此，有必要对我国的监护制度进行简单的研究，以期利于更好地保护被监护人的合法权益和完善我国的监护立法 关键词：监护 性质 缺陷 完善 试论我国监护制度的缺陷及完善 监护的主要目的在于保护被监护人的合法权益，约束被监护人的行为,管理教育被监护人，防止被监护人对社会或他人造成损害 一、监护的性质 在我国对于监护的性质，学术界的观点历来不一，存在很大的争议，主要的问题集中在是否应当确认监护是一种权利这些观点主要有三种：（一）监护权利说 此观点认为监护是一种权利，把监护称为监护权认为只有从性质上把监护视为权利，才能使监护人正确、主动地行使权利，并实现监护的目的也有学者认为我国民法通则第18条的规定，就含有把监护视为权利的意思。

对于监护权是一种什么性质的权利，又主要有两种观点，一是肯定其身份权性质，二是否定其身份权性质⑴肯定说认为监护权产生于身份权，是基于监护人的特定身份才产生的监护权包括亲属法上的内容，也包括亲属法外的内容，其性质都是身份权也有学者认为，监护权基本同于亲权，只是惩戒权受到限制而对于精神病人的监护权，在财产上同于亲权，在人身上则以身体和健康的照料、治疗和保护为主，同时也包括对于侵权行为的救济权，以及居所指定权因而其性质属于身份权⑵否定说认为传统的身份权以支配他人的权力为中心，与现代立法及监护制度水火不相容，故我国立法无身份权，监护自然也不是身份权还有的学者认为，在被监护人没有法律规定的相关的亲属时，可以由其他公民、组织担任监护人，这样一概将监护归于身份权，有失全面二）监护义务说 此种观点认为监护并未赋予监护人任何利益，而只课以沉重的负担，因此就事理上的性质而言，监护是法律课加给监护人的片面义务有的学者认为，监护人的职责就是监护人的各种义务与责任这些义务与责任归结起来就是监护人对上负有基于保障社会安定的需要而承担的义务，对下基于保护被监护人的合法权益需要而承担的义务，因此，监护的性质归根结底只能落到义务上。

还有的学者认为，为了更好的保护被监护人的利益，法律对于监护人义务的规定必然多于权利的规定，在相当程度上甚至只有义务的规定而无实质性的权利规定所以，监护应当是一种义务而不是权利三）监护职责说 监护的内容在于保护被监护人的身体和财产，而不是对人的支配的权利我国民法设立监护制度纯粹是为保护被监护人的利益，决不允许监护人借监护以谋取自身利益，所以，监护是一种社会公益性质的公职有的学者认为，监护是一种职责，是权利与义务的有机统一监护人既享有职权（权利），又负有责任（义务）任何人不能根据自己的意志和利益而推卸或不适当地履行这种责任还有的学者认为，我国民法通则关于监护的规定，并未赋予监护人任何利益，民法通则第18条规定监护是职责二、我国监护制度的现状 由于对监护的认知和理解不同，使得我国监护制度存在着极大的缺陷与不足一）未区分监护与亲权，使亲权人和监护人的权限相混淆 现代意义上的监护制度起源于罗马法的监护和保佐制度二战前后，各国先后制定监护法典和亲权法，将监护与亲权较严格的区分开来亲权是父母对未成年子女的人身和财产的管教、保护的权利，是基于父母子女这一特定的身份产生的专属于父母的权利监护是指对未成年人和精神病人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护。

其中，履行监督和保护责任的人，称为监护人；被监督保护的人，称为被监护人监护和亲权的不同主要体现在以下：（1）立法原则不同 亲权立法采取的是放任主义亲权因父母子女之间的血缘关系而自然产生，法律对父母持信任态度，对亲权的限制较少监护立法采取的是限制主义，监护的承担必须经过法定程序才能够取得，受法律限制较多2）属性不同 亲权确定的是父母子女之间的身份权，属于亲属法上的身份权，是亲属法的具体内容监护确定的是监护人与被监护人之间的权利义务关系，既包括亲属法上的内容，也包括民法上的内容，但是他不是亲属法上的身份权，而是亲属法外的身份权3）权利主体范围不同 亲权的主体仅限于父母，非常单一监护权的主体范围较为宽泛，可以是公民个人，也可以是法律确定的相关单位组织4）具体内容不同 亲权的内容包括对未成年子女的养育和保护的权利，内容不可约定；监护的内容范围大于亲权，侧重于对被监护人的人身、财产的保护，不具有养育的内容，可以法定，也可以约定我国民法没有将亲权与监护较严格的区分，在立法上对监护采放任主义，使监护人行使监护权处于无人监督、无法限制之下，使被监护人的合法权益处于十分不利的境地二）关于监护人的相关规定不合理 1、监护人的设立方式不合理 （1）监护的类型单一，不能适应社会生活的需要 我国《民法通则》中只规定了监护人分为法定监护人和指定监护人两类。

首先这两种监护都不允许当事人以意思表示来决定，有悖于“当事人意思自治的私法原则”其次，指定监护仅仅是法定监护的实现形式，是对法定监护的一种补充，不是一种独立的监护类型2）立法原则上看,我国监护人的设立基本上采取的是放任主义,没有监护人设立登记和撤销登记制度2、监护人的人选较为僵化，任职资格尚未明确规定 规定监护人的资格目的是使监护人能胜任监护职责，这是各国监护立法的重点之一通常的做法是规定监护人的消极资格我国目前的立法现状是：（1）我国《民法通则》笼统的规定了监护人需要有监护能力，没有具体解释何谓“具有监护能力”最高人民法院相关的司法解释仅从监护人的身体状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素上加以考虑，却忽略了对监护人的品行、文化水平等其他因素的考察，因而难以保证监护人能够真正尽职或阻却监护人的侵权行为，更不利于提升监护水平与被监护人的健康成长2）规定未成年人父母所在单位，精神病人所在单位、居民委员会、村民委员会、民政部门可以担任监护人如此规定的目的是尽可能的维护被监护人的利益，实际上却事与愿违其弊端是：①单位担任监护人与市场经济规律相违背市场经济下的单位有繁重的生产经营工作，尤其是一些公司、私营企业和外资企业，他们没有精力再承担其职工的未成年子女和本单位的精神病人的监护义务；同时这些单位的性质和特点也导致单位不愿承担责任的后果。

最终受损的还是未成年人和精神病人的利益②单位是一个抽象的概念，并不能实际履行具体的监护事务单位监护实质上是个空的监护形式，并不能实际履行监护职责因为履行监护义务，单位必须承担监护未成年人所需的各项费用，还需设立专职机构和专职人员来履行监护职责对于讲求经济效益的公司、私营企业、外资企业来讲，这显然难以做到实际上，我国也几乎没有单位设立专门机构和专职人员履行监护义务由单位、组织监护的未成年人和精神病人，其生活往往得不到应有的照顾，治疗康复也处于无人负责状态，这是有悖于设立监护制度的目的 3、监护人的义务多、权利少 我国《民法通则》将监护作为民事权利加以规定，但实际上更多的是关于监护人职责义务的规定，对于监护人权利的规定不够完备例如，我国立法没有明确规定监护人的报酬请求权，不符合权利义务相一致原则尤其是我国没有足够财力和相应保障制度的现状下，亲权人以外的人担任监护人的情况普遍存在如果法律仅仅规定义务，不予权利，就会出现监护人难找、监护人不尽职责、监护人无法负担监护费用等现象，从而难以发挥监护制度应有的作用4、监护人的侵权责任未明确规定 对被监护人侵害的一个隐形主体就是监护人我国的立法恰恰忽略了这一点。

1）没有明确规定监护人对被监护人的侵权标准和对监护人侵权行为进行诉讼的启动人,使监护人侵权责任的规定流于形式《民法通则》第18条第1款、《高院意见》第10条第20条,规定了关于监护职责的内容，但只注重了职责的规定却缺乏对这种职责行使的评价机制和监督机制2）侵权责任的标准不明确,使对监护人的侵权责任的追究难以落到实处《民法通则》第18条第三款规定:“监护人不履行监护职责或侵害被监护人合法权益的,应当承担责任；给被监护人造成财产损失的,应当赔偿损失问题是出现上述情况应承担哪些具体责任？ （3）如何判定监护人处分被监护人财产的合法性,如果监护人处分被监护人财产并已造成损失的,应如何追究其责任法律规定得较为笼统,不便执行《民法通则》第18条规定:“监护人应当履行监护职责,保护被监护人的人身、财产及其他合法权益除为被监护人利益外,不得处理被监护人财产在这里“为被监护人利益”是什么标准?处理财产有无限额?如果监护人不是为被监护人利益处分被监护人财产又如何处理?如果监护人名为“为监护人利益”而实为为自己利益处理财产如何处理?谁来监督监护人对被监护人的财产使用情况?在目前,特别是当被监护人拥有大宗财产时,对监护人保管被监护人财产行为的合法性的监督就尤为重要。

（三）监护制度层次单一，被监护对象的范围太窄 （1）监护制度层次单一 我国民法将民事行为能力区分为三个等级，即完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力三个等级的行为能力人行使民事权利、承担民事责任的区别较大我国民法的监护制度却没有与这种划分相对应，只是笼统的规定对限制民事行为能力和无民事行为能力人加以监护，对不同层次的人没有给予不同的规定，就使得监护职责不明，反映不出对限制民事行为能力人与无民事行为能力人权利和意志的尊重2）被监护对象的范围太窄 我国民法将被监护人分为两类：一类是未成年人，另一类是精神病人在外国法中，被监护人的范围还包括禁治产人我国立法没有采用这一概念所谓禁治产人是指虽然已经达到法定的成年年龄，但不具备这一年龄所应该具有的智力和意志力，法律因此不使其具有完全的行为能力的人它包括成年人中的精神病人、酗酒者和浪费人禁治产人只有有限的行为能力，只能进行与其精神状况相适应的民事活动其他的民事活动只能由他的民事代理人代理或者征得他的法定代理人同意。