论上海合作组织争端解决机制的构建.doc

论上海合作组织争端解决机制的构建 一、背景 　　 社会化和国际化使得各国各地区之间的分工与依赖日益加深但世贸组织的多边贸易体制由于其自身局限性，多哈回合后便陷入困境，导致全球经济一体化受阻各国基于经济和政治层面的原因，纷纷致力于区域经济组织的组建，区域经济一体化因此蓬勃地发展 　　 在区域经济一体化浪潮中，中国如何积极审视、加入和推进经济一体化，成为我们必须去面对的重大政治和经济问题从传统的以地理相邻为必要条件的区域经济一体化来看，中国可以实行区域经济一体化潜在的相邻地域有三个:东北亚、东南亚和中亚 　　 仔细审视这三个区域，我们发现：东北亚地区，中国、日本和韩国虽地理上相邻，经济上相互依存且规模大，但是，由于历史、政治、领土等各种原因，各方都无诚意推进域内的经济一体化且日本已决定参加TPP谈判,如果未来成为TPP的一员的话,那么以中日韩为核心的东北亚自由贸易区实现遥遥无期 　　 在东南亚，中国-东盟自由贸易区于2011年1月1日全面建成中国-东盟自由贸易协定保留了农产品等特定领域的例外,对于越南等四个相对不发达的东盟国家实行特殊的过渡期优惠措施但是，美国参与到TPP谈判以来,TPP进展迅速,这将使得若干东盟国家如新西兰、文莱、越南和马来西亚不必通过与美国进行艰苦的双边谈判而直接获得自由贸易和投资的待遇。

这势必会对中国-东盟自由贸易区带来若干影响 　　 在中亚地区，成立于2001年的上海合作组织，经过10年的发展，工作重点现已转向经济合作领域,贸易规模快速提升，相互投资加速发展，贸易投资便利化进程加速机制化和法制化建设进展顺利,建立起较完整的运作机制和区域经济合作的各种协调机制，拥有了作为一个高水平国际组织应具备的各项要素和法律基础，为未来发展打下了良好的根基从经济互补性、市场规模和资源储备等方面来看，上合组织已经具备了启动自由贸易区建设的良好基础，中国于2011年提出的适时启动上合组织成员国关于建立自由贸易区可行性研究的倡议具有务实性，并将对各国的经济社会发展起到巨大的推动作用可见，以上海合作组织为基础发展中亚地区的区域经济一体化是中国一体化战略中一个非常重要的，需要努力把握的契机 　　 二、构建上海合作组织争端解决机制的必要性 　　 机制化建设对国际组织的发展起着巨大地推动作用，而争端解决机制是国际经济组织机制化建设中必不可少的一部分，对成员国在经贸往来中发生的争议予以及时解决起着重要的制度保障作用成熟的国际经济组织都有适合自己的争端解决机制如欧盟，它的争端解决机制比较完善，采用强制性的法律手段解决区域内部争端，并成立区域内超国家因素的司法机构――欧洲法院，监督其法律的执行情况。

如北美自由贸易区，其争端解决机制温和却有效，将外交和司法两种方式融入争端解决模式，将争端解决视为是一个报告，不具有司法强制性，保证各国主权和利益得到充分的尊重同时，为了避免报告流于形式，又设立成员国承诺机制，让成员国自动执行裁决其它区域经济合作组织的实践也表明，合理的争端解决机制有助于化解摩擦，融洽贸易方的经济关系目前的上海合作组织没有相应的争端解决机制，一旦贸易往来各方发生争议，没有有效的途径可以诉诸解决结果可能会造成贸易双方的摩擦，继而影响双方贸易的信心现在，成员国开展多边经济合作的法律基础和组织机制已具备，且组建自由贸易区的倡议也已提出所以，在上海合作组织内部，建立适合自己的争端解决机制势在必行 　　 三、其他国际组织争端解决机制的考察 　　 设立争端解决机制,用法律方法解决区内国家的争端,有助于减少矛盾,避免冲突升级,促进区内法律秩序的稳定,更好地保障各国的经济利益各个国际组织的争端解决机制不尽相同、各有千秋，它们的建立和实施为上海合作组织建立争端解决机制提供了有价值的参考 　　 （一）国际法院的争端解决机制 　　 国际法院是联合国六大机构之一，也是联合国的主要司法机关国际法院依据《国际法院规约》和本身的《国际法院规则》运行，依照国际法解决各国向其提交的法律争端，并就正式认可的联合国机关和专门机构提交的法律问题提供咨询意见。

法庭管辖权包括根据《公约》及其《执行协定》提交法庭的所有争端，以及在赋予法庭管辖权的任何其它协定中已具体规定的所有事项 　　 国际法院法官由15名法官组成，必须是品格高尚并在本国具有最高司法职位的任命资格或公认的国际法专家在程序上，国际法院法官候选人需要在联合国安理会和联合国大会分别获得绝对多数赞成票才能当选法院受理案件,如当事国没有本国国籍的法官，为保证当事国间的公平可为该案件选派一名专案法官，专案法官参与案件的裁判时,与其同事处于完全平等地位,拥有投票权 　　 （二）WTO的争端解决机制 　　 WTO争端解决机制是在GATT原有的争端解决程序的基础上发展得更加完备的程序，它的成功运行保证了WTO体系的实施根据《关于争端解决规则与程序的谅解》(简称DSU)，发生争端时，当事方首先可要求对方进行磋商，也可以在任何时候提出斡旋、调解或调停WTO的争端解决机制最大的特点在于准司法的性质非常明显，常设的争端解决机构、专门分析法律问题的上诉机构、明确的执行期限和报复等措施，保障了争端解决的效率，加强了世界贸易组织法的约束力，甚至在一定程度上改变了国际法的软法形象 　　 1.专家小组争端一方提出申请并经DSB决定同意成立专家小组。

专家组的人员组成、工作方式和职责范围根据争端双方的要求和WTO规则确定专家组根据争端各方提交的书面材料、观点和论据，分阶段作出描述性报告、中期报告和最终报告最终报告在规定期限内在DSB的会议上采取反向一致的原则的予以通过 　　 2.上诉审议程序WTO争端解决机制中有一个常设的上诉机构当事方可就专家小组报告所涉及的法律问题及由该专家小组所作的法律解释向DSB正式通知其将进行上诉上诉机构的报告经DSB反向协商一致的原则通过 　　 3.裁决或建议的执行程序专家小组或上诉机构的报告通过后，被诉方应通知DSB其履行建议或裁决的意愿和改正的具体措施及期限若不能立即执行，可以要求在一段合理期限内执行如果在合理期限内，被诉方不能改正其违法做法，申诉方应在此合理期限届满前与被诉方开始谈判，以求得双方都能接受的补偿办法 　　 4.报复和交叉报复若被诉方没有在合理期限内执行裁决，或争端各方没有就补偿问题达成协议，投诉方可向DSB申请批准其对被诉方中止依照所适用协议应承担的减让或其他义务，取消给予最惠国待遇，开始实施报复如果受损害一方认为仅报复一个行业或部门无效或不能达到平衡，则可在其他的部门进行交叉报复交叉报复是有效率的处罚，但只能作为临时性的处罚措施。

　　 （三）北美自由贸易区的争端解决机制 　　 北美自由贸易区建立外交方式和法律方式相结合的准司法性质的争端解决模式《北美自由贸易协定》强调有争议的成员国应首先试图通过磋商或谈判等外交方式解决争端在外交方式不能解决争端的情况下，采取以仲裁为核心的准司法模式，并针对不同类型的争端，设计采用不同的争端解决机制如设立由各成员国派代表参加的相应的专门机构，分别解决投资者与东道国的投资争端、与环境有关的争端、与劳工有关的争端、反倾销、反补贴的争端及为解决除上述所有争端外的争端所设立的ADR解决机制此外，成员国还可选择使用WTO的争端解决机制以及3套国际仲裁程序规则即国际争端解决中心ICSID仲裁规则、ICSID附加便利规则、联合国国际贸易法委员会UNCI-TRAL仲裁规则争端解决机制的灵活多样，大大保证了争端解决的专业性和效率，充分保证了自由贸易区内各国摩擦的顺利解决，保障了自由贸易区各项规则的切实履行，有效地推进北美自由贸易区经济合作 　　 四、上海合作组织争端解决机制的构想 　　 和平解决国际争端不仅是联合国宪章提出的一个基本原则，也是现在国际社会解决争端的最主要方式上海合作组织作为一个致力于区域性经济合作的组织，伴随着成员国之间贸易往来的增多是摩擦的增多。

因此设立适合自身的争端解决机制，是其必然面临的命题参考上述几个典型的国际组织争端解决机制的运作，可以看出各个国际组织的争端解决模式因组织自身的发展程度不同而宽严有别我们同样也可将其理解为同一国际组织在发展过程中的各个不同阶段需要不同的争端解决模式笔者认为，借鉴现有的争端解决模式，并根据自身特点，上海合作组织争端解决机制也应订立争端解决机制协议，将外交和司法两种方式融入争端解决模式在经济合作中，成员国可根据不同的纠纷选择不同的解决程序，灵活使用外交和法律两种方法，保证争议的快速、有效解决和贸易的顺利进行 　　 笔者以为，上海合作组织发展之初，争端解决方面可参照早期东盟的做法，主要采取谈判与磋商等方式发展到一定程度则有必要建立有效的争端解决的司法机制这个司法机制的建立可兼采众长，以仲裁方式展开，将国际法院、世贸组织及北美自由贸易区的一些特点综合应用具体讲，可从如下几个方面着力： 　　 （一）设计多种争端解决机制 　　 北美自由贸易区针对不同类型的争端，设立相应的争端解决机制，保证了争端解决的专业性和效率上海合作组织可以参考北美自由贸易区的模式，根据本组织内部贸易的具体情况，针对不同领域的争端设立不同的争端解决机制，比如与能源有关的争端，与旅游有关的争端，与轻工业品有关的争端等等。

同时，也可将一些现有国际组织的争端解决机制直接引入，作为某一领域的争端解决方式 　　 （二）确定仲裁员名册 　　 根据上述争端解决机制，针对不同领域，分别建立一份仲裁员名册，将符合任职资格的人列入名册仲裁员的任职资格要参考国际法院法官的选举，同时满足实质要件和程序要件被选定为仲裁员的人选，不仅品格高尚，在法律、国际贸易的具体领域及争端解决方面应当具有专门知识或经验，且应在客观、公正的基础上，通过协商一致或各国投票的方式确定 　　 （三）确定仲裁庭的组成 　　 成员国在某一领域发生争议后，如果适用政治的方法无法解决争端当事国则可向秘书处或将来成立一个专门的理事会申请组成临时仲裁庭，并从相应仲裁员名册中选择仲裁员组成仲裁庭如果仲裁员名册中没有当事国国籍的仲裁员，可参考国际法院选择专案法官的做法，名册之外选择一个仲裁员以保证案件仲裁的公正 　　 （四）仲裁裁决的作出 　　 一般说来,最终提交仲裁庭解决的争议都是当事各方无法通过磋商、调解方式解决的如何作出裁决，协商一致、多数裁决，这些都有缺陷，如果不能形成多数意见，就无法作出裁决应参考国际仲裁实践中的成熟经验,如不能形成多数意见,则以仲裁庭主席的意见作出裁决。

仲裁实行一裁终局制度，争端各方都不得以任何理由寻求推翻或变更仲裁裁决 　　 （五）上诉程序 　　 仲裁不应当以效率为价值取向,不应实行一裁终局,而应允许对仲裁裁决不满意的当事方依据一定的理由提出异议或上诉出于对争议解决结果公平公正的追求和争端当事方意思自治的尊重,争端当事方既可以仲裁程序错误为由也可以仲裁裁决存在事实和法律错误为由提出异议或上诉，也可以就提出异议或上诉的理由范围自由达成协议上海合作组织由于没有常设的上诉机构，对仲裁裁决不服的争端当事方在规定的时间内可向秘书处或将来成立的专门的理事会提出设立上诉仲裁庭的申请,由上诉仲裁庭对原仲裁裁决进行复审,重新作出的裁决为终局裁决,对争端各方都有约束力 　　 （六）裁决的执行和监督 　　 为了保证裁决的实现，可将裁决的监督和执行置于上海合作组织秘书处或将来专门成立的理事会的监督下争端当事方应当将其履行意愿或改正措施的期限通知给上海合作组织理事会参照WTO的相关规则，如果被申请方不能立即执行，则可确定一个合理期限，如若在合理期限内，仍不予执行裁决，且不能给予申请方合理补偿申请方可申请授权中止对被申请方依照所适用协议应承担的减让或其他义务，但是授权中止减让或其它义务的程。