论雇主责任.docx

论雇主责任邵建东［内容提要］我国现行《民法通则》未对雇主责任作出明文规定，相关的法律规范由于主 体和行为的特定性和局限性也难以适用于实际生活中的许多案类，因此有必要确立独立的雇 主责任法律制度本文在介绍雇主责任的概念和理论依据的基础上，结合外国立法或判例， 剖析了雇主责任的构成要件和法律后果，最后对我国民法确立雇主责任时应遵循的基本原则 发表了一些自己的看法［作者简介］邵建东，男，法学博士，南京大学法学院副教授，主要从事竞争法学、民法 学、中德法律比较等方面的教学研究工作1996年7月16日《扬子晚报》报道，南京林业大学木材工业院博士生导师洪中立教授 一家5人在汽车站等车时突然遭遇不幸，洪教授被撞身亡，其他人也受到伤害事故起因是， 当时离汽车站30米外的“天宁汽配门市部”正在为一辆出租车修理，汽配部临时工周建兵 驾驶着这辆汽车倒车，因错踩油门，致汽车向后疾驶，撞倒洪教授一家洪教授一家遭遇飞 来横祸，令人惋惜和痛心汽配部临时工粗心大意，严重侵害他人生命健康，必将受到法律 的惩处在现实生活中，类似这样的事故每天都大量发生，根据法律规定，肇事者当然必须承担法律 责任这里作者不想探讨这类行为所产生的刑事责任或其他法律责任，而仅想对这类行为作 为侵权行为的民事责任进行分析。

具体到止述不幸事故，需要研究的问题有如：临时工侵害 洪教授及其家人的生命健康权，民事责任应由谁来承担？是由临时工本人承担呢，还是应由 汽配门市部承担？由临时工本人承担责任，法理上并无不可，因为实施侵权行为者便是此人，不过临时工 一般经济地位较低，支付能力较弱，实际上是很难承担巨额赔偿义务的我国法院在审理此 类赔偿案件时通常都要考虑双方当事人的经济收入情况，并根据公平原则酌情分担损害，因 此由临时工承担赔偿义务，洪教授的妻子女儿大概不会得到适当的经济补偿那么，能否让作为临时工雇主的汽配门市部承担赔偿义务呢？当然可以，而且应该这样 不过，雇主承担责任必须具备法律依据然而《民法通则》对雇主责任未作明文规定，相关 的规定有两条，即第43条和第121条，前者规定了企业法人对它的法定代表人和其他工作 人员的经营活动承担民事责任，后者规定国家机关对其工作人员在执行职务过程中致人损害 应承担民事责任显然，第121条不适用，第43条也只有在汽配部是独立的企业法人或属 于企业法人的一部分，临时工可认定为其“工作人员”时可以考虑适用从以上分析中可以看出，我国现行《民法通则》对雇主责任未加明确规定是一个法律漏洞， 需要加以填补。

事实上，随着市场经济的发展，私营和个体经济的繁荣，雇佣关系越来越普 遍，雇员在执行受雇事务过程中实施侵权行为，导致他人人身财产损害的事件层出不穷，因 此所产生的雇主与雇工之间、雇工与受害人之间、雇主与受害人之间的关系迫切需要民法加 以调整本文拟在介绍雇主责任的概念和理论依据的基础上，结合外国立法或判例，剖析雇 主责任的构成要件和法律后果，最后对我国民法确立雇主责任时应遵循的原则发表一些自己 的看法二、概念和依据“雇主责任”这一概念，目前在我国的民法术语中还没有统一使用，有人借鉴英美侵权 行为法中vicarious Liability，称雇主责任为“替代责任” [1]；有人称“雇用人责任” 或“转承责任” [2]；还有人称之为“代负责任” [3]虽然这些概念的内涵和外延有所不同， 但其基本意义大致相同，都是指雇主对其雇工在执行受雇事务过程中所为的侵权行为必须承 担赔偿义务尽管如此，我还是以为使用“雇主责任”来表示这一制度较为合适首先，我 国民法传统上深受大陆法影响，民法制度和术语大都来源于大陆法，在一般情况下宜采用大 陆法系国家民法中固有的概念，不宜另行搬用英美法中的概念这样做有利于法律概念和术 语的统一。

在大陆法系国家中，德国民法典、法国民法典以及日本民法典使用的都是“雇主 责任”或“雇用人责任”，我国台湾现行民法典使用的也是“雇用人之责任”雇主责任” 与“雇用人责任”相比，“雇主责任”更加简单明了，而且易于与雇用合同中雇用人与受雇 人之间的权利义务关系相区别其次，“替代责任”，“代负责任”和“转承责任”等概念 的内涵似乎比“雇主责任”要更大些它们不仅包括雇主责任，而且还包括国家机关和法人 对其工作人员在执行事务过程中给他人造成的损害承担责任国家作为特殊主体，承担职务 侵权赔偿责任也有其特殊性，似不宜与一般的雇主责任混为一谈至于法人的赔偿责任，根 据《民法通则》第43条的规定，则主要涉及其代表人和其他工作人员的经营活动，按照通 常理解，经营活动应该是合法的活动和工作，不应包括非法的侵权行为而雇主责任仅涉及 侵权行为，一般不涉及其他合法的或非法的行为最后，使用“雇主责任”概念有利于穷尽 现实生活中形形色色的“雇主”类型，以确保法律规范的普遍适用雇主”的概念具有很 强的概括性，是相对于雇员或雇工而言的，泛指所有雇用他人为自己处理或执行事务的人雇主当然包括雇用代表人或工作人员为自己工作的一切法人或其他组织，包括雇用工人为自 己劳动的个体工商户、农村承包经营户、个人合伙和自然人，而且也包括在日常生活中临时 委托或派遣他人从事特定工作或完成某项任务的普通自然人。

雇主责任之法律制度的产生，如同其他法律制度，是基于现实生活中的客观需要雇主 责任制度是随着雇用制度的发展而发展形成的在古代罗马，法律上有资格雇用他人者必须 是自由人的罗马人，受雇的人则是没有法律人格的奴隶或家子在这种情况下，对于受雇人 因实施侵权行为而给他人造成的损害，雇主必须当然地，无条件地承担赔偿责任罗马法还 没有意识到雇主对他人的侵权行为承担责任是一个具有一般性质且具特别意义的法律问题 到了近代，德国的潘德克顿法学才发明了 “罗马法将雇主对他人侵权行为的责任视为雇主对 自己过错的责任”的规则［4］19世纪以来，随着现代工业的发展，雇用劳动日益普遍，而 与工业发展相伴生的经营风险的不断扩大，使雇工在工作过程中不法侵害他人权益，导致他 人遭受损害的可能性大大提高这时，雇主对雇工侵权行为承担责任才被作为一个重要的法 律问题提出来现在，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，都确立了雇主责任法律制度，司法机关 在长期的审判实践中形成了大量具有典型意义的判例，可以说雇主责任已经成为一项在理论 上已无可争议的法律制度然而，人们对此项法律制度的理论依据，即为什么雇主必须对雇 工在执行受雇职务过程中因侵权给他人造成的损害承担赔偿责任，则还没有形成相对统一的 意见。

有些学者认为，雇主责任的理论依据在于，既然法律允许雇主通过雇佣辅助人来扩展 其业务范围，使雇主获得了为自己获取更高利润或取得更大利益的机会，那么他也就应当承 担更大范围的风险雇工执行雇主所委托的事务的过程，包藏着雇工实施侵权行为，侵害他 人权利或利益的风险，这种风险，理应由雇主承担有些学者则认为，雇主本应自己亲自处 理自己的事务，既然他不这样做，而是雇佣辅助人帮助自己处理事务，那么辅助人就替代了 雇主，他应当象是雇主之另一自我，是他的手臂的延长所以，辅助人在执行事务过程中之 过错，理应在法律上视为如同雇主自身之过错还有的学者从当事人的组织特点及法律的社 会效果出发，论述雇主责任的合理性他们认为，在其他人看来，雇主和雇工构成一个整体， 如他人因雇工的侵权行为遭受损害，则可直接请求雇主承担赔偿义务，而无需考虑应该向雇 主抑或侵权人提出请求非此难以避免受害人卷入雇主与雇工的内部纠纷，而这种纠纷属于 雇主的内部管理范畴，法律不便多加干涉此外，规定雇主承担责任，有助于促使雇主采取 预防损害发生的措施，如经常对其雇工进行教育、培训、考核和监督，或投保责任险，这样 做对雇主和雇工个人，对社会安全都不无裨益。

美国的经济分析法学派则认为，谁能以最低 文档的社会成本和摩擦损耗订立保险合同，将因侵权产生的损害转嫁给一个更大的共同体或整个 社会，谁就应当承担这些损害于雇工侵权情形，在受害人，雇工和雇主这三者之间，通常 雇主最有可能和能力通过保险合同将风险转嫁给他人，他是最适当的“风险吸收者”，因此 雇主必须对雇工的侵权损害承担赔偿责任［5］由于雇主责任在许多国家已是一项公认的法律制度，因此大可不必再对其理论基础逐一 进行分析评判，上述各派学说，都从不同的侧面表明了雇主责任法律制度的合理性，可以作 为我们立法时参考的指导思想三、构成要件雇主对雇工在执行委托事务过程中造成的侵权损害承担赔偿责任，必须符合下列几项构 成要件：首先，在雇主与雇工之间必须存在雇佣关系雇工必须是根据雇佣关系为雇主工作的辅 助人考察雇佣关系存在与否，首先要看双方当事人之间有无订立书面的雇佣合同如果有 书面合同，一般即可认定存在雇佣关系如果没有订立书面合同，则要进一步考察双方当事 人之间是否存在事实上的雇佣关系在实践中，雇工提供劳务并获得劳动报酬应是认定雇佣 关系存在的重要依据认定存在雇佣关系之后，必须进一步研究雇工是不是接受雇主委托执 行某项事务的辅助人或“仆人”。

对这个问题，各国的立法大都没有规定具体标准根据司 法判例，认定雇工是不是雇主的辅助人，主要看雇工是否接受雇主指示的约束并接受其监督 英美法系国家的判例认为，判断加害人是雇〔(servant )还是独立契约人(independent contractor)，取决于雇主(master)能否对加害人的活动作出指示和控制在具体情况下， 要结合各种不同的因素对此加以考察，如加害人是否具备足够的专业知识和工作经验，是否 能够独立地确定工作过程，工作作场所和工作时间，是否使用自己的劳动工具，以及是根据 什么标准(依工作效果还是工作时间)获取劳动报酬的等等不具备专业知识和工作经验， 不能独立地确定工作方式，不使用自己的劳动工具并根据工作时间获取报酬者，一般可认定 为雇工反之则为独立契约人德国和法国的司法机关在认定加害人是不是雇主的辅助人 (Ve-rrichtungsgehilfe,prepose)时所采用的标准与英美法系国家基本相同，即主要考察辅 助人与雇主之间是否存在隶属关系所谓隶属关系，并不是指辅助人与雇主的法律地位不平 等，而是指辅助人在执行事务时必须听命于雇主的指示并接受其监督辅助人主要包括为雇 主工作的工人和职员。

独立从事工作的手工业者、建筑业主、承运人等一般不是辅助人在实践中，经常出现所谓的“借用工人”现象，即一个雇主将他的雇工临时“借给”另 文档一个雇主，供其支配使用例如，一交通企业业主将一辆卡车及司机借给一建筑企业业主从 事运土工作在这种情况下，如果雇工在被借期间因侵权造成他人损害，那么损害应由哪一 个雇主来承担呢？这个问题非常复杂大陆法系国家的司法判例认为，在这种情况下，主要 还是要看雇主是否具有对“借工”发布指示并进行监督和控制的权利和义务如果借出工人 的雇主在借出之后依然保留了这种指示权，则赔偿责任仍应由他承担；反之，如果借入工人 的雇主在借入之后就获得了对借用工人的指示权，则应由他来承担赔偿责任法国的司法判 例还发展出了另一条规则，即将借用工人的事务分成两个领域，每一个领域的事务受一个雇 主指示的控制借用工人的侵权行为属于哪个领域，对该领域事务具有指示权的雇主就承担 损害赔偿义务在上述案例中，如果被借司机的侵权行为是由于他不遵守一般的交通规则引 起的，则因此所生之损害应由借出司机之交通业主承担；反之，如果侵权行为乃不当装载泥 土所引发，则损害由建筑业主负责赔偿其次，雇工必须是在执行委托给他的事务过程中给他人造成损害的。

雇工的侵权行为是 不是在执行事务时所实施的，是认定雇主责任成立的关键因素，因为雇主只可能对雇工执行 其所委托事务过程中造成的损害承担责任在实践中，认定雇工是否执行事务即确定雇工执 行事务的范围，有时是非常困难的我们可以从雇主的主观意思和雇工的主观意思出发来分 析这个问题从雇主的主观意思来看，他所指示。