困境与对策：当代大学生权力的法学建构.docx

困境与对策当代大学生权力的法学建构 另一方面，大学生与高校的广义契约关系，构成了建构大学生权力的社会关系基础高校与学生存在“契约关系”[18]295，大学生的法律地位，既有宪法保证，又有契约规定，享有各种实现“契约权利”的权力[18]295权力是权利实现的保障，只有出现了实际的社会关系，法律所规定的利益才能够实现[19]市场经济条件下的大学生既是受教育者，又是“高等教育的投资者和高等教育资源的合理消费者”[20]这就决定了大学生与高校之间形成了实质的契约关系这种契约关系存在公法契约和私法契约两种关系具体来讲，高等教育活动是基于公民宪法权利(受教育权)而展开的，其担负着提供公共教育资源和服务的义务[21]但随着高校和市场经济的对接，高等教育活动的一些领域，如后勤服务等正朝着市场化的方向发展在这些领域，大学生与高校完全构成私法上的契约关系，他们完全可以以民事法律关系主体身份行使抗辩权但由于高校行政行为的公权力授权色彩和意志的强制性，大学生享有的权力及义务以何种方式实现，并非全依其单方自由意志，而是由国家通过法律的形式来加以规定，这是一种公法契约关系公法关系并非都是支配关系，在此之外的行政行为可以享有受限制的自由意志[22]。

比如高校在自主办学中制定教学计划、制定转专业条件、出台教育质量评估标准，就属于应受限制的自由意志这种限制性力量，完全可以大学生参与权的形式出现，这是从法学层面建构大学生权力的一个空间四、大学生权力法学建构的应对策略基于大学生与高校的多重法律关系，及其法律关系主体地位，为保障学生权力充分实现和高校权力高效运行，我们主张从规范高校内部行政行为和程序、明确学生民事法律关系主体地位、强化大学生行政相对人主体身份、建立大学生参与管理的制度和机制等法学层面建构大学生权力一)规范高校内部行政行为和程序，建立健全大学生权力救济机制由于高校与大学生存在的多重法律关系，为防止高校在行使学生管理权力时，假借行政法律关系和特别权力关系之名，滥用行政管理权力，侵害学生权益，国家应通过立法的形式明确高校的学生管理权限，规范高校内部行政行为和程序，并建立与之相应的学生权力救济机制首先，完善高校内部行政行为的制度和规范针对高校权力运行中存在的诸如程序瑕疵、缺少规范、随意性强，越权行为等，有必要完善高校权力的运行机制，将其权力运行纳入到法制化和程序化的轨道[23]在立法上，要制定规范高校行政行为的程序法，明确高校权力的内涵及界限；在司法上，要建立教育司法专门机构，完善司法介入机制；在执法上，要建立高校内部规章制度审查机制，使高校制定和实施校规遵循合法性原则、法律保留原则、比例原则、正当程序原则和司法审查原则[24]。

其次，健全学生权力救济机制一方面要健全行政救济机制建立、健全高校内部申诉制度和高校外部的行政申诉制度和教育仲裁制度，并在相关的教育法律法规中加以明确；另一方面要建立争议的诉讼选择机制赋予大学生对高校行政行为不服之争议解决的民事与行政程序的选择权，充分保障学生的诉讼请求权一般情况下，法院不得以不是法院的主管范围而拒绝受理再次，要健全一方诉权主张和司法介入纠纷的制度当其他的救济途径都不能维护学生的权益时，司法必须作为维护公平正义的最后一道防线挺身而出二)明确学生民事法律关系主体地位，构建平等公正的冲突解决机制当前，很多实际社会关系已经将大学生与高校定位于广义平等的契约关系因此，社会主体，尤其是高校要着力强化大学生民事法律关系主体地位，积极构建平等的冲突解决机制这种冲突解决机制要遵循以“更有利于保证学校和学生各自享有的正当权益，尤其是维护实际处于不对等地位的学生之权益”[25]82为准则当前，有关高校与学生的冲突能进入到行政诉讼领域的，大多集中在和高校行政管理有关的招生、学籍管理、学历学位授予等事项上[26]然而，一些已经纳入到私法契约关系处理的冲突和可以纳入到私法契约关系处理的冲突也应成为建构大学生权力的领域。

前者如发生在已经市场化运作的高校后勤管理领域的侵权纠纷，大学生完全可以以民事法律关系主体的身份维护自己的权益后者如在大学生缴纳学费并自然成为教育资源享有者和教育服务享有者的前提下，应该探讨大学生在涉及此类民事纠纷时的民事主体的平等身份如有学者就指出，学校与学生在某些具体事项上(如学费)的合意如果发生争议，以民事合同论之、以私法规则适用之，有益于解决学校和学生之间可能发生的合同争议[25]83-84另外如大学生在校期间遭遇人身、财产伤害，同样可将高校、教师或其他责任人作为民事侵权行为人提起民事诉讼和民事赔偿甚至涉及刑事案件的冲突，学生依旧可以依法追索责任人的民事赔偿三)强化大学生行政相对人主体身份，保障其依法行使行政监督权首先，大学生要敢于通过法律诉讼对高校行政行为侵权进行救济在行政管理关系这种并非绝对平等的法律关系中，如果高校行使职权的行为侵害到了大学生的利益，大学生就要以自己行政相对人的法律主体地位，勇于提起行政诉讼，依靠国家公权力解决利益纠纷或冲突这就需要大学生逐步扭转传统教育体制下“不敢告、不想告”、“怕起诉、怕败诉”的观念，增强自身法律意识，将法律作为保障自身权益的后盾，以此夯实建构大学生权力的基础；其次，大学生要明晰高校内部行政行为侵权的法律救济途径。

大学生如果因为高校的学生管理行为遭遇侵权，可依法提起抗告诉讼，而不仅仅是走申诉途径只是，在提起此类诉讼时，应注意判定这种特别权力关系中的行为性质尤其在涉及大学生身份或地位保障与否的惩处性行为的合法性问题，都可以作为司法裁判的对象；再次，大学生要能够依法行使行政监督权大学生作为行政相对人，自然具有行政监督主体地位大学生对高校行政行为的监督，并不必然以侵权行为受害人的身份出现涉及大学生群体利益的行为，都可以作为监督对象，如高校行政侵权行为、行政不作为侵权、第三方侵权中高校补充责任监督等四)建立大学生参与管理的制度和机制，赋予大学生充分的参与管理权一方面，建立大学生参与高校管理的制度首先，要革新观念高校要尊重大学生的法律主体地位，扭转与大学生之间基于行政命令而形成的管理与服从的僵化关系其次，要创新制度高校要敢于尝试通过制度创新赋予大学生一定的高校管理参与权如厦门理工学院构建并实施了高校学生管理听证制度[27]，使高校在政策制定阶段充分听取大学生意见，建立符合大学生需求的高校管理模式再次，要提升层次高校应该开放一些实质权力领域，以培养大学生的法律素养和公民意识大学生参与高校管理的层次不能仅仅局限于宿舍卫生、课堂纪律、公共活动组织等方面，更不能流于形式；另一方面，要建立大学生权力制约高校权力的机制。

要探索建立具有独立性的、更为有效的准权力组织，保障大学生拥有参与学校管理的实际权力如建立大学生选举与自身利益切实相关的组织机构负责人机制(主要行政序列除外)；建立大学生对学校日常事务的质询机制如大学生对高校的建设规划、教学计划、师资引进等日常事务申请公开，并进行建议、质询等参考文献：[1]周倩.我国高校学生权力研究10年：观念演变与合理模式[J].现代大学教育，2010(4)：52.[2]吴静，斯荣喜.大学生参与学校管理的实证研究[J].教育发展研究，2005(10)：110.[3]郑贵宝，等.参与式高校公共治理的实证研究——以南京中医药大学为例[J].黑龙江教育学院学报，2014(10)：30.[4]科特威尔，R.法律社会学导论[M].潘大松，等，译.北京：华夏出版社，1989：132.[5]福柯，M.规训与惩罚[M].刘北成，杨远婴，译.北京：生活读书新知三联书店，1999：202-206.[6]耿华昌.浅析大学生参与权的理论基础[J].江苏高教，2015(5).[7]孟昭武.浅议行政权力的亲和性与强制性[J].道德与文明，2003(1)：23-24.[8]伍劲松.论特别权力关系[J].华南师范大学学报：社会科学版，2004(4)：25.[9]柯学东.国内首例高等教育消费索赔案在广州宣判[N].广州日报，2004-07-28(A1).[10]荣利颖.创新与突破——社会转型期中国高校教育行政诉讼的现实演进及其理论反思[J].首都师范大学学报：社会科学版，2014(5)：141.[11]王俊.高校特别权力关系与受教育权的法律保护[J].高教探索，2005(6)：41.[12]庄乾杰.大学生参与高校民主管理的现状研究[D].南昌：南昌大学教育经济与管理专业硕士学位论文，2012：65.[13]吴延溢.宪法语境中高校管理相对人权利受限之形态探讨[J].前沿，2006(8)：112.[14]刘志月.武汉大学生调整专业不成状告母校被驳回[N].法制日报，2014-07-02(A1).[15]傅一波，黄云蔚.考试再作弊被开除大四学生状告母校[N].人民法院报，2014-09-01(02).[16]励雪琴.教育学是什么[M].北京：北京大学出版社，2006.[17]纽曼，J. H.大学的理想(节本)[M].徐辉，等，译.杭州：浙江教育出版社，2001：22.[18]Kaplin, W. & Lee, B. The Law of Higher Educatiaon[M]. 4th ed. San Francisco, CA: John Wiley & Son, Lnc, 2007.[19]公丕祥.法理学[M].上海：复旦大学出版社，2002：447.[20]余广俊，何志军.从义务主体到权利主体——当代大学生权利意识变化的法学审视[J].行政与法，2006(3)：60.[21]申素平.高等学校与学生法律关系的基本理论[J].中国高教研究，2007(2)：46.[22]田中二郎，肖军.公法契约的可能性[J].行政法学研究，2002(1)：79.[23]吴回生.学校权力与学生权利问题探析[J].教育研究，2012(5)：40.[24]谭晓玉.权力与权利的冲突与平衡[J].教育发展研究，2006(6)：65-66.[25]沈岿.公立高等学校如何走出法治真空——学校与学生的关系维度[J].行政法论丛，2002(5).[26]荣利颖.高等教育行政诉讼的实践及其问题[J].中国行政管理，2013(7)：75.[27]李玲玲.“学生权利”与“学生权力”：论高校管理中的学生参与[J].国际高等教育研究，2014(3)：21.作者简介：张俭民(1974-)，男，湖南永州人，教育学硕士，湖南科技学院教育心理学副教授，高等教育研究所副所长，从事教育原理与方法、高等教育社会学研究，E-mail：397235582@；程晓峰(1984-)，男，河南巩义人，历史学博士，重庆科技学院教师，从事思想史、文化史、教育史研究。