新版民事诉讼法学形成性考核册答案.docx

民事诉讼法学作业2一、 名词解释：民事诉讼法律关系：民事诉讼法律关系，是指民事诉讼法律、法规所调整的人民法院、当事 人及其他诉讼参与人之间存在的以诉讼权利和诉讼义务为内容的具体社会关系诉讼标的：诉讼标的是诉讼构成的要素之一，是指当事人之间因发生争议，而请求人民法院 作出裁判的法律关系每一个诉讼案件至少有一个诉讼标的，但有的案件有两个或者两个以 上的诉讼标的有独立请求权第三人：有独立请求权第三人是指对原、被告争议的诉讼标的认为有独立的请 求权，因而起诉参加到已开始的诉讼中来的人我国《民事诉讼法》第五十六条第一款规 定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼 诉讼代表人：诉讼代表人，是指为了便于诉讼，由人数众多的一方当事人推选出来，代表其 利益实施诉讼行为的人反诉：反诉是指在一个已经开始的民事诉讼（诉讼法上称为本诉）程序中，本诉的被告以本 诉原告为被告，向受诉法院提出的与本诉有牵连的独立的反请求该权利亦是当事人法律地 位平等原则的重要体现，是本诉被告所享有的重要权利，是保障本诉被告人民事权益的一项 重要制度二、 简述题：1、 简述诉的种类：答：一、确认之诉 请求法院确认某种法律关系存在或者不存在的诉。

分为肯定或积极的 确认之诉与否定或者消极的确认之诉二、变更之诉（也称形成之诉） 请求法院改 变或者消灭现存的某种法律关系的诉三、给付之诉 请求法院责令义务人履行一定的 实体义务，以实现自身合法权益的诉行为给付之诉通常分为积极行为给付之诉与消极行为 给付之诉2、 简述管辖的分类：答：根据我国民事诉讼法的规定，分为级别管辖;地域管辖，其中又分为一般地域管辖和特 殊地域管辖；裁定管辖，其中又分为移送管辖和指定管辖在此分类中需要明确的是：级别 管辖是以不同级别的法院分别管辖不同的案件，是前提性或者说是宏观性的管辖类别；地域 管辖是以一定地区与人、事、物的关系所确定的管辖，是基础性或者说是微观性的管辖类别； 裁定管辖是适应特殊情况的需要所确定的管辖，是补充性或者说是协调性的管辖类别3、 简述诉讼代理人的概念及分类：答：诉讼代理人是指以当事人的名义，在代理权限范围内代替或协助当事人进行诉讼活动的 人这里的当事人指的是原告、被告以及第三人，是代理法律关系中的被代理人诉讼代理人的特征可以概括为：1. 他们是以被代理人的名义而不是以自己的名义从事行政诉讼活动的人，参与诉讼的 目的是为了维护被代理人而不是自己的合法权益。

由此决定诉讼代理人只能代理一方当事 人，而不能同时为多方代理2. 诉讼代理人必须在代理权限范围内活动，由此产生的后果由被代理人承担超越代 理权限所为的行为是无效的，后果由诉讼代理人自己承担诉讼代理人包括以下几种：1. 法定代理人即根据法律规定行使诉讼代理权，代理无行为能力或者限制行为能力 的公民参加诉讼，具有相当于被代理人的法律地位，行使被代理人的诉讼权利和承担被代理 人的诉讼义务，以维护精神病人或未成年当事人的合法权益的代理人法定代理是全权代理，在诉讼中与当事人居于同等地位，其代理权限不受限制，法定代 理所为的一切诉讼行为，包括处分实体权利的行为，视同被代理人本人所为的诉讼行为，并 具有同等的法律效力2. 指定代理人即经人民法院指定，代理无诉讼行为能力的公民进行诉讼活动的人 指定代理仅适用于作为管理相对人的公民，不适用于行政机关或组织指定代理主要适用于下列情况：（1）法定代理人死亡、被宣告失踪或因公不能参加诉讼， 无人代理诉讼，而诉讼又必须进行的；（2）当事人在诉讼中丧失诉讼行为能力，又没有法定 代理人的；（3）当事人有两个以上的法定代理人，但他们互相争夺或推诿代理权的指定代理人有权按照法律规定，代理无诉讼行为能力的公民为一切诉讼行为，其诉讼地 位与法定代理人相似。

指定代理人毕竟是代替法定代理人，因而只能有条件地处分被代理人 的实体权利；只能在法院所指定的具体案件审理过程中行使代理权三、 论述题：试述普通共同诉讼与必要共同诉讼的联系与区别：答：必要共同诉讼：是指，当事人一方或双方为2人以上并拥有共同的诉讼标的其构成条件如下：1、当事人一方或双方为2人以上2、当事人之间的诉讼标的是共同的， 或者因为共同诉讼人对于诉讼标的原先就存在的同时权利或义务;或因为同一事实或法律上 的原因，共同诉讼人之间产生了共同的权利或义务3、在诉讼中共同诉讼人都参见诉讼， 其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人认可，对其他共同诉讼人发生效力普通共同诉讼：就是当事人一方或双方为2人以上，其诉讼标的是同一种类，人民法院认为 可以合并审理的经当事人同意而进行的共同诉讼构成条件：1、当事人一方或双方为2人以上2、诉讼标的为同一种类，主要是指同一类型 的民事法律关系，也就是说各个共同诉讼人与对方当事人争议的法律关系的性质是相同的3、法院认为可以合并审理4、当事人同意合并审理从性质上讲，普通的共同诉讼其实 不是真正的共同诉讼，只是考虑到各个共同诉讼人之间请求的相连关系，合并审理案件，节 约法律成本的一种诉讼。

所以，在诉讼中其中任何一个当事人的诉讼行为只对他自己产生效 力四、 案例分析题：甲市市民李小宝常年居住在甲市的A区,其在甲市的C区开了一家汽车修理^^oooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooooo 案：一、 1、以汽车修理铺为被告2、 ABCD区都有管辖权3、 .哪个法院立案受理了此案由哪个法院管辖二、 由有管辖权的法院的共同上级法院指定管辖法院三、 两个以上人民法院如对管辖权有争议，在争议未解决前，任何一方人民法院均不得对案 件作出判决对抢先作出判决的，上级人民法院应当以违反程序为由撤销其判决，并将案件 移送或者指定其他人民法院审理，或者由自己提审民事诉讼法学作业3一、名词解释1、 证明标准：是指统一且深入探讨证明标准问题的前提，有助于理清证明标准的性质、范 畴以及与其他相似概念相区别等问题2、 民事诉讼证据：是指能够证明民事案件真实情况的客观事实材料民事诉讼证据有三个 最基本的特征，即客观真实性、关联性和合法性3、 法院调解：是双方当事人在人民法院审判人员主持下进行的，由此达成的协议，是人民 法院的审判职能活动同当事人的处分行为相结合的结果。

4、 期间：是指人民法院、诉讼参与人进行或完成某种诉讼行为应遵守的时间狭义的期间 指的是期限，广义的期间包括期限和期日5、 送达：是指人民法院按照法定程序和方式，将诉讼文书送交受送达人的行为二、 简答题：1、 简述须用证据证明的事实及不须证明的事实：答：（1）众所周知的事实（2）自然规律和定理（3）推定的事实（4）预决的事实（5）已 为有效公正文书证明的事实2、 简述民事诉讼证据的分类：答：（1）书证凡是用文字、符号、图画在某一物体上表达人的思想，其内容可以证明待证 事实的一部或全部的，称为书证2） 物证凡是用物品的外形、特征、质量等证明待证事实的一部或全部的，称为物证3） 视听资料凡是利用录像、录音磁带反映出的图像和音响，或以电脑储存的资料来证明 待证事实的证据，称为视听资料4） 证人证言诉讼参加人以外的其他人知道本案的有关情况，应由人民法院传唤，到庭所 作的陈述，或者向人民法院提交的书面陈述，称为证人证言5） 当事人陈述当事人在诉讼中向人民法院所作的关于案件事实的叙述，称为当事人陈述6） 鉴定结论人民法院审理民事案件，对某些专门性问题，指定具有专业知识的人进行鉴 定，从而作出科学的分析，提出结论性的意见，称为鉴定结论。

7） 勘验笔录人民法院审判人员为了查明案情，对与争议有关的现场或者物品，亲自进行 勘查检验，进行拍照、测量，将勘验情况和结果制成笔录，称为勘验笔录3、 简述人民法院在民事案件调解达成协议后可以不制作调解书的几种情况：答：根据《民事诉讼法》第90条规定：下列案件调解达成协议，人民法院可以不制作调解 书：（一）调解和好的离婚案件；（二）调解维持收养关系的案件；（三）能够及时履行的案 件；（四）其他不需要制作调解书的案件对于不需要制作调解书的协议，应当记入笔录， 由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，具有法律效力三、 论述题：试述民事诉讼中的财产保全和先予执行制度：答：在民事诉讼中，从人民法院受理当事人的起诉开始，到作出生效法律文书并实现生效法 律文书所确定的实体权利，往往是一个较长的时间周期，在这一过程中，如果出现当事人恶 意转移财产行为或者其他可能导致财产灭失的客观原因，则会导致将来作出的生效法律文书 难以执行因此，适用财产保全制度的目的就在于通过保全被申请人的财产或者与本案有关 的财产，防止当事人转移其财产或者使财产灭失适用财产保全制度，应注意几个问题：（一） 诉前财产保全与诉讼保全之比较（二） 财产保全的范围（三）财产保全的措施 四、案例分析题金某与谢某在天猫商城合伙经营体育用品后发生纠纷，2011年10月17日金某向法院 起诉要求退回自己出资的26万元，且分成合伙经营所得利润7万元。

在诉讼过程中，法院 经金某的要求，向谢某表示同意，但法院进行调解的当天谢某有事，而让其妻赵某到法院， 经法院调解双方达成调解协议当调解书送达双方当事人时，金某签收了调解书谢某则表 示只同意部分调解内容，拒绝签收，送达人员把该调解书放在谢某家，送达回证上记载为留 置送达2个月后金某以谢某不履行调解协议由法院申请强制执行1、 法院对双方当事人进行的调解有何不妥之处，为什么？2、 送达人员将调解书留置送达程某是否合法，理由是什么？3、 法院应当如何处理以上程序才正确？参考答案：（1） 看谢某的妻子是否有代理的权限，没有的情况下，法院出具调解书是不对的2） 留置送达没有问题的，还是要看调解书的产生是否合法即可3） 只要谢某的妻子有谢某的授权，则法院的做法就没有问题民事诉讼法学作业4一、 名词解释：1、 起诉：是指当事人就民事纠纷向人民法院提起诉讼，请求人民法院依照法定程序进行审 判的行为即请求法院通过审判，使被告人承担某种法律上的责任和义务起诉须有明 确的被告人、具体的诉讼请求和事实根据，还须属于受诉法院管辖范围另有同名电影2、 既判力：既判力是指生效民事判决裁判的诉讼标的对双方当事人和法院所具有的强制性 通用力。

3、 公示催告程序：公示催告程序是指人民法院根据当事人的申请，以公示的方式催告不明 的利害关系人，在法定期间内申报权利，逾期无人申报，作出宣告票据无效（除权）的 判决程序，属于非诉讼程序，即特别程序4、 执行异议：指人民法院在民事案件执行过程中，当事人、利害关系人认为执行行为违反 法律规定并要求人民法院撤销或者改正执行的请求，或案外人对被执行的财产的全部或 一部分主张权利并要求人民法院停止并变更执行的请求前种异议为执行行为异议，后 种异议为案外人执行异议5、 执行和解：指在法院执行过程中，双方当事人经过自愿协商，达成协议，结束执行程序 的活动和解的内容，可以是一方自愿放弃一部分或全部权利，也可以是一方满足另一 方的要求，还可以是双方都作一些让步和解虽然发生在双方当事人之间，是双方自己 的事，但也要符合一定的条件，即这种和解必须基于双方当事对双方当事人达成的和解 协议，人民法院执行员应当将协议内容记入笔录，由双方签名或盖章二、 简答题：1、简述简易程序的特点和适用范围：答：程序的特点1. 简易程序只适用于第一审程序第二审程序，死刑复核程序和审判监督程序由于案 件的复杂性和特殊性决定都不宜适用简易程序。