合同的“法锁”-介绍罗马时期合同法.doc

合同的合同的““法锁法锁””莎士比亚名剧《威尼斯商人》讲述的故事是大家都熟悉的：威尼斯商人安东尼奥为了帮助朋友，向犹太商人夏洛克借了一笔钱，而夏洛克为了报复安东尼奥平时对他的侮辱，情愿不要利息，约定在三个月的期限到来之时，如果安东尼奥不能清偿债务，就要由夏洛克在安东尼奥“心口所在的附近取一磅肉”后来因为安东尼奥的商船接连沉没，到期无法还清债务，夏洛克就向法庭起诉，请求按照原合同履行威尼斯公爵和元老们的劝解都无法让夏洛克回心转意，只能准备执行原约定幸好安东尼奥友人的未婚妻鲍西娅聪明过人，假扮法律权威来到法庭，宣布“这约上所签订的惩罚，于法律条文的涵义并无抵触”，夏洛克有权在安东尼奥的胸前取一磅肉；可是因为合同上只写了一磅肉，所以如果在取肉时流出一滴基督徒的血或者所割超过一磅或不足一磅，就是谋杀，要按照威尼斯的法律抵命并没收全部的财产夏洛克听了，只得请求撤诉，可这位假冒的法律权威又宣称根据威尼斯的法律，异邦人企图谋杀威尼斯公民，就要由公爵宣判没收财产，夏洛克撤诉就说明他原来的本意只是想谋害安东尼奥，所以要由公爵判罚公爵就势命令夏洛克改奉基督教，并且没收财产夏洛克只得灰溜溜的败诉而回合同是私人自己定的，难道就成了法律不成？法官难道就不能宣布这合同“不近人情”将其作废？况且起诉的一方还是一个异教徒，是个在威尼斯受人歧视、几乎是被当作贱民的犹太人，何必如此和他“较真”，一定要以法庭的强制力执行这个合同？这就需要了解这个故事后面的法文化了。

在古代环地中海地区，合同往往具有一种神圣的色彩比如古代希伯莱人在合同方面很迷信，认为神和人是以“约”联系在一起的，犹太教的经典就以“约”为名，着重强调上帝和人类的几次约：第一次是上帝和挪亚立的约，人类应向上帝献祭，不吃带血的畜肉，上帝则不再发洪水这次约以天上的彩虹为信第二次是上帝和亚伯拉罕立的约，这是上帝和其“选民”（选中的民众）犹太人的约，犹太人应该以割礼为这项约的标志第三次是上帝和摩西立的约，作为上帝眷顾其选民的对价，犹太人应该以他们的头生子（后改以金钱赎）及头生的牲畜为献祭，并严格遵循“十诫”后来的基督教教义里，仍旧保留上帝和人类立约这样的概念基督教的《新约全书》，所谓新约是相对于旧有的上帝与人类的约而言的，这个新约就是耶稣作为上帝之子为人类而流血，来赦免人类的罪孽耶稣在最后的晚餐上要门徒们吃饼，说是他的身体；要门徒喝酒，说是他的血，“这是我立约的血，为众人流出来，使罪得赦”教徒要受洗礼、领圣餐、饮红酒，就是遵守基督和人类的这个新约的标志在古罗马法中，合同也是一种不可动摇、必须履行的约定古罗马法用ｏｂｌｉｇａｔｉｏ表示合同，意思就是“法锁”古罗马法对于债的定义是：“法律用以把人或集体的人结合在一起的束缚或锁链。

合同和法律是直接联系在一起的在《威尼斯商人》所叙说的那个时代，合同等同于法律，仍然是一项普遍的原则古罗马的法谚“合意创立法律”（ｃｏｎｓｅｎｓｕｓ ｆａｃｉｔｉｕｓ）几乎是全欧通行的原则法国１３世纪《博韦的习俗和惯例》还有“合同胜过法律”之说因此只要是立约人当时是自己作出承诺的，无论是多么不合理的合同，按照“买方自应注意”（ｃａｖｅａｔ ｅｍｐｔｏｒ）的原则，就只能自认倒霉即使是像夏洛克和安东尼奥之间这样的合同，依旧被认为和法律一样具有强制力法庭只能严格依照当事人原先约定的合同文字的字面意义进行判决，赋予强制执行，不能对合同本身自行作出解释因为合同等于法律，违约等于违法，违约不偿就会遭到严厉处罚古罗马《十二表法》规定债权人可以把债务人出卖为奴，甚至在有多位债权人的情况下，可以把债务人砍成几块１４世纪德意志法律规定，债权人有权掀掉无力偿还债务的债务人家的房顶中世纪维也纳城市法律规定，债权人有权将违约的债务人剥到只剩下一件衬衣即使在黑死病流行的时候，神父在为临终者做忏悔时可以赦免所有的罪恶，惟独不得赦免临终者欠下的债务在１９世纪中叶以前，绝大多数西欧国家都设有专门的负债人监狱，用来关押还不清债务的债务人。

《威尼斯商人》所反映的这种合同等于法律的现象，是西欧中世纪的法文化特有的现象由于这样的法文化的背景，一个人在生意上丧失信用、不能及时还清债务，就会被世俗蔑视，所以在大仲马的《基督山伯爵》里，当摩莱尔公司不能兑现自己开出的期票时，父子二人竟然打算自杀，“用血来洗清耻辱”应该说这一习俗对于后来西欧资本主义的发展是有积极意义的债是依国法使他人为一定给付的法锁债是一个古老的法律概念，民法上的债的概念源自罗马法 “债是依国法 使他人为一定给付的法锁”[1] 这是查士丁尼在其《法学阶梯》中所提出的债 的概念在罗马法上，这已经成为一个著名的概念 弗拉维·伯多禄·塞巴提乌斯·查士丁尼（Flavius Petrus Sabbatius Iustinianus，483－565）是拜占庭皇帝，他的统治时间是从 527 年到 565 年， 他也被称为查士丁尼皇帝为了重建和振兴罗马帝国，查士丁尼皇帝成立了法 典编纂委员会，进行法典编纂工作查士丁尼皇帝以集罗马法律之大成而著称 于世，他所编纂的法典在他即位期间得到了实施 《国法大全》或《民法大全》是查士丁尼四部法律汇编的统称包括《查 士丁尼法典》《法学阶梯》《学说汇纂》《新律》四个部分。

《国法大全》的 问世，标志着罗马法已发展到最发达、最完备阶段《查士丁尼法典》保留了 罗马在法学上天才性的创造成果，后来成为欧洲许多国家制订法律的蓝本，也 许没有哪一部法典对世界有这么持久的影响《法学阶梯》和《学说汇纂》这 两个部分集中反映了罗马法学家的法律理论和方法《法学阶梯》又译为《查 士丁尼法学总论》，它是以盖尤斯的《法学阶梯》为基础加以改编而成它是 阐述罗马法原理的法律简明教本，也是官方指定的“私法”教科书，具有法律 效力 关于罗马法中的债的定义,查士丁尼《民法大全》中在不同场合均有简述 《法学阶梯》认为:“债是依国法使他人为一定给付的法锁”《学说汇篡》认 为:“债的本质,并不是要请求某物或某役权,而是使他人给与某物，为某事或为 某物的给付”[2]根据上述定义,可知“债”具有双重意义:一方是得请求他人为 一定给付的债权人,另一方则是应请求而为一定给付的债务人双方的这种关系 又依国家的法律得到保护,从而形成拘束双方当事人的“法锁”(legalband),这 是罗马法中债的实质所在法锁是指特定的双方当事人之间用法律连结和约束， 给付是债务人履行义务的行为债就像一条锁链，将特定的当事人拴在一起， 互相承认义务、享受权利。

早期罗马法的债反映了一种特定的人身关系实际上在古代罗马，人们把 债的关系视为人身关系，债务人不履行义务，债权人就可以拘押债务人，从而 以人身作为债的担保但是，双方当事人在债的法律关系中仍然是平等的 《法学阶梯》进一步阐述到：人在成立债的关系以前可以自由行为，但债成立 以后就好象被戴上了锁链，行动因此受到限制，使之感到他人对自己的管束 事实上，古罗马社会的习惯和罗马市民法，均反映了这种管束的客观性债权 人和债务人在债的关系中,虽然其成立是自愿的,但在债之关系成立后就要受由 “法锁”而产生的拘束力债务人为某种缘由愿受约束,而债权人则出于自身的 利益需要和对债务人的信任愿意成立这种约束正是由于这种人身关系,早期罗 马法严格禁止债权、债务的转让当时债权人完全可根据这种“法锁”的效力 而对债务人的人身具有“管束权”，并可在债务得不到清偿时实现之 随着社会的发展，“法锁”已渐渐成为抽象的概念，并逐步由财产上的责 任取代了人身上的管束法律规定首先应当要求支付“罚金”或“债款”，只 是当根据债务人的财产不能给付或清偿时，权利享有人才能通过执行方式对其 人身采取行动；直到此时，债才第一次获得了新的意义，即财产性意义。

从此， 诉讼和清偿的标的变成了罚金或钱款，而不再是人身，陷入受役状态变成为一 种次要的执行程序债向这种财产性罚金形式转变的顶峰时期(即现代债的产生 时期)，其标志应当是《博埃得里亚法》的颁布；至于执行程序．只是从共和国 末期开始，但不管怎样，在债的关系中，或在由“法锁”确定的特定当事人双 方相互联接的关系中，“约束”力仍然是关键因素根据罗马法理论这种约束 关系的产生是基于当事人双方的自愿而不是强制的这种约束所以能够实现不 过是由于国家法律的维护当然，后世债法的演进，其内涵原因已远远超过了 人身关系 在对债的人身关系有了初步的了解后，我们进一步来理解债的概念首先， 债是特定当事人之间的权利义务关系，债的当事人为债权人和债务人，他们都 是特定的人债的当事人特定化不是债权人和债务人的僵死化，仅仅具有债权 人和债务人之间形成相对关系至于债权人的更换，债务人的替代，并不与债 的当事人特定化相矛盾其次，债是以给付行为为客体的民事法律关系债的 客体是债权债务指向的对象债权指向的是请求债务人为特定行为的权利，而 债务指向的是应债权人的要求而为特定给付行为的义务所以，债的客体就是 特定行为，包括作为和不作为。

最后，债受法律保护债务人如果不履行债务， 债权人可以诉请法院强制履行或者赔偿损失如在古罗马债务人如果不履行债 务，债权人就可以拘押债务人，以人身作为债的担保来促使其债权的实现 就此点而言,其与现代民法中之财产权自由转让颇不相同罗马法中关于债 的理论已颇为成熟诸如债的概念,债的构成及其种类、债的效力、债的移转、 债的消灭等在后世民法中的债法中得到了继承和发展 “债是依国法使他人为一定给付的法锁”这一主张的提出，对于西方的法 律思想和实践产生了重要的意义由于具有权威性，它在拜占庭帝国确实非常 重要而在西方它大体上被遗忘了约五百年的时间但是约在公元 1100 年又恢 复了对罗马法律的研究，特别是在意大利的各个大学之中它在欧洲的许多国 家中是法律研究、训练和论说的基础因为许多非欧洲国家最终都采用了罗马 法中的某些部分，所以债的概念的影响是十分广泛的 对于我们中国而言，《法学阶梯》中债的概念的提出无疑具有普遍的意义 我们对于西方民法中债的概念的认识，是在清末《大清民律草案》中首次被引入的[3]而《法学阶梯》中债的概念的提出，无疑对我们认识债的概念具有重 要的借鉴意义我们可以认识到罗马法上的债与我国古代债的概念在意义上简 直是天壤之别。

罗马法上的债不仅指债务，而且指债权；不仅指合同所生之债， 还包括因侵权行为、无因管理、不当得利等所产生之债；不仅指金钱之债，而 且还包括以转移权利、交付财物、提供劳务为标的，甚至以不作为形式存在的 债在现代，债的概念更加扩大，连缔约上的过失、单方允诺等也包括在内 而我国古代固有的法律则比罗马法上的范围要小的多在古代债的含义，就是 借债、欠债、还债，就是欠人钱；债法的全部规则就是欠债还钱在这种情况 下，我们借鉴了罗马法上的债的概念我国民法意义上的债与罗马法上的债的 含义大体上是相同的我国现行民法的债的意义不仅指债务，而且包括债权， 所表示的是以债权债务为内容的民事法律关系债为法锁，这句格言生动、形象地点出债的含义,语出《法学阶梯》古罗马将债主要表达为“obligare”——这一写法源自于一个动词：捆绑（ligare）——认为债是法上之拘束力，约束某一主体根据城邦的法律偿付某物尽管古罗马法中债的指向并不完全确定，有时指债务，有时指债权，有时又指债权债务关系，但《学说汇纂》和优士丁尼《法典》都认为，债是这样一种法律关系：一方面一个或数个主体有权根据它要求一定的给付即要求实施一个或一系列对其有利的行为或者给予应有的财产清偿；另一方面一个或数个主体有义务履行这种给付或者以自己的财产对不履行情况负责。

《法学阶梯》将债分为两种：市民法上的债和裁判官法上的债前者由法定或市民约定，后者也叫荣誉法上的债，是裁判官根据其管辖权设立的债无论哪种债，都体现了对债务人具有法律效力的约束力《法学阶梯》认为：债为法锁，可谓精辟《优帝法学纲要》也说：债是依国法得使他人为一定给付的法锁。