略论沈家本与清末修律.pdf

略论沈家本与清末修律 唐若露’ 在中国近代法律史上，沈家本的名字是和清末修律这一历史事件 不可分割的沈家本因主持修律而得以展现他渊博的法律知识和深邃 的法律思想，修律则因有幸得到这样一位主持者而在中国法律发展史 上产生积极的影响 由于近代中国特定的历史条件，清末修律从一开始就不是单纯的 中国法律自我升华过程，而是借鉴和移植外国资本主义法律的过程 因此，如何对待西法和中法，是修律中的关键问题而对这个问题的 认识，也成为沈家本法律思想的一个重要内容沈家本《寄移文存》 所收录的一系列“序文”，比较集中和全面的反映了他在这个问题上的 思想这些“序文”大致包括《大清律例讲义序》、《法学通论讲义 序》、《裁判访问录序》、《法学名著序》、《政法类典序》、《新译法规大 全序》等其中《裁判访问录序》作于他为修律所做的准备工作基本 就绪，正着手起草新法之际，文章内容表明，他关于中西结合、变法 修律方面的基本观点在他起草新法时都已形成其他各篇“序文”写 作时间较晚，对前文已经表述的观点有进一步的阐发，在表达上更为 明确 把这些“序文”联系起来，可以清晰地看到，在着手起草新法时， 对于如何学习西法，变法修律，他有这样一些观点： 首先，他主张要全面分析中法和西法，反对绝对肯定或绝对否定。

他提出修律的指导方针应该是“参考古今，博稽中外”他说：“吾国 旧学自成体系，精微之处，仁至义尽”；①又说：“泰西之学，以保护治 ·中国人民公安大学法律系主任、教授 ①沈家本： ，中华书局1 9 5 8 年版，第2 ：1 3 7 页 ②中国史学会主编： 义和团》第四册，神州国光社1 9 5 1 年版，第8 l 页 2 7 3 法之争，根本原因就在于它们确立了“法律面前人人平等”等原则， 摒弃了肯定人与人之间不平等的纲常等级原则尽管沈家本为首的法 理派即资产阶级革新派做了局部的妥协，但是新法的大格局却始终如 一另一方面，作为保守集团的总代表，清廷最终并未对新法予以允 肯1 9 0 9 年，清廷就礼教派修改《新刑律》的要求发布上谕，称三纲 五常“实为数千年相传之国粹，立国之大本”，严令沈家本等：“凡我 旧律义关伦常诸条，不可率行变革”直到1 9 1 1 年，在关于公布《新刑 律》的上谕中，清廷还宣称“俟明年资政院开会，仍可提议修正”可 见《新刑律》草案直到公布之时，也没有得到清政府内当权的保守集 团的认可诉讼法两次草案的命运更是如此 清末新法在中国近代法律发展史上的积极意义是显而易见的，但 囿于修律由腐朽反动的清政府发动，很难给予肯定的评价。

回过头来 审视这段历史，从具体分析清政府内部资产阶级革新派与封建保守派 在修律问题上的不同立场和认识入手，充分肯定资产阶级革新派代表 沈家本在修律过程中的关键作用，问题的纽结应该可以解开 第二，修律的结果是完成了中国法律由古代法向近代法转型的质 变过程学术界比较普遍地认为，中国法律的近代化，肇始于清末修 律，而对于它完成于何时，一般不予明确界定甚至有的观点认为， 新中国成立以前，中国法律始终没有实现近代化这不但从理论上讲 不通，也不符合历史事实中国法律的近代化过程与中国近代社会变 迁总过程的曲折性相适应，无疑也是一个比较复杂的过程，但可以肯 定它决不是一个漫无止境的量变过程清末修律引起的中国法律的质 变是显而易见的修律构建的新法体系，无论在形式还是在内容上， 都与封建旧律显著不同新法用分部门的法律体系取代诸法合体的法 律体系，实质上是否定了与君主专制集权政治统治形式相适应的法律 体系结构形式，实现了私法与公法的分离，缩小了政治权力对社会生 活的干预面新法确立的“法律面前人人平等”等原则，是支撑近代 资本主义法的最基本的原则，是资本主义经济政治生存发展的必备法 律条件新法的这些特点表明它们与封建旧律有着性质上的区别。

在 这里造成错觉的重要因素是清政府未及实施新法即遭覆亡，使修律从 表面看成为一次天折的变革但从历史事实来看，1 9 1 2 年民国建立以 后，仅以民国中央政府名义援用前政权法律的重要立法举措就有两次 2 7 4 第一次是1 9 1 2 年3 月，由当选的临时大总统袁世凯下令，并由尚未卸 任的临时大总统孙中山咨请参议院议决援用前清旧法，也即清末新法 这一举措使沈家本主持起草的清末主要新法在民国统治的1 6 年中，始终被作为有效法律加以实施，虽然在实施之初，就对其中所 谓“与民国国体抵触”的内容做了删改，此后也有若干修正案和补充 立法，但终民国之世，清末新法在整体上始终是民国法律体 系的主干部分第二次是1 9 2 7 年4 月，民国南京国民政府成立，北京 政府行将告终之际，由国民党中央执行委员会政治会议议决并由国民 政府通令执行，援用民国旧法，实际就是援用清末新法两 次合计，清末主要新法作为有效法律实施的时间长达将近2 0 年，事实 上经历了由创制到实施的全过程可见由修律开始的法律变革是一个 完整的新法体系取代旧法体系的变革，完成了由旧法向新法的转型 清末新法为什么能在民国建立以后继续实施呢? 根本原因在于沈 家本主持下起草制定的新法，总体上顺应了当时中国经济政治发展的 历史潮流，具备了在共和政体条件下，在资本主义经济迫切要求发展 条件下，作为有效法律存在的内在因素。

它之所以被民国政府援用， 不是偶然的 第三，清末新法奠定了中国近代法律民族化的特色清末修律大 量引入了西法，但所起草制定的新法同时又是继承传统中法的产物， 多方面表现出沈家本刻意吸收中国传统精湛法律艺术的苦心例如， 注重法典内容的简括性，在保证基本制度稳定的同时，便于灵活运用 其他法律形式作为补充，使法律体系在整体上既稳定又具有较强的适 时应变能力此后民国政府在援用实施清末新法过程中，正是循着这 一模式，在各部门基本法典的基础上辅之以单行的“关系法规”和判 例、解释例，使整个法律体系包含了不同层次的法律形式，既不同于 英美判例法，也不同于大陆成文法，继承了中国历来律例并用的传统， 即所谓“律文垂一定之制，例则因一时权宜量加增损”再如在法典编 撰体例上，以《新刑律》为代表，可以明显地看到沈家本仿中国隋唐 古律，着力简化法典内部结构层次的用意其中分则3 6 章，直接以类 罪名作为章名，章目下又直接列举有关具体罪名的条文，不仅便于司 法审判人员直观地对照案情事实适用法律，隐隐中也体现中国历来所 谓“使万民皆知所避就”之古意类似之处，在清末新法中可以说比 2 7 5 比皆是大到法律体系的结构，小到精炼准确的法条表述，乃至中国 化专门化的法律术语，无不吸收了中华法律历经千年磨砺沉积下来的 艺术性的精华，使得新法新而不显其陌生，符合民族的思维方式和行 为习惯。

从某种意义上可以说，清末新法是民族的形式和西方近代法 的内容有机结合的产物这是清末新法在民国建立以后仍能够作为有 效法律实施并平稳地为中国社会所接受的又一个重要内在因素从文 化史的角度来看，清末新法所铸就的新的中国法律文化模式，甚至远 不止影响到整个中国近现代史，就是当代中国法律，在文化特征上也 难以割断与它的联系 通观中国近代历史，在1 9 世纪末到2 0 世纪初一段时间兴起的学习 西方国家先进制度，改革中国旧制度的潮流中，修律所取得的成效， 可以说与众不同，一花独秀这得益于沈家本在主持修律中奉行的指 导思想当许多中国人开始意识到学习西方不只是从物质方面学习其 坚船利炮，更重要的是学习其先进制度的时候，在怎样学习的问题上， 思想准备是不充分的基于立场和方法的不同，有坚持“中学为体” 而从细枝末节上引进西方制度的，这种态度实际上是站在维护封建制 度的立场上，从根本上拒绝学习戊戌变法时的顽固派和修律中反对 新法的礼教派都属于这一类另一方面，也有天真地把学习西方制度 看得十分简单，以为只要照抄照搬就可万事大吉的更有采取绝对化 的态度，对西学盲目崇拜，主张全盘西化的戊戌时期的资产阶级改 良派甚至后来的资产阶级革命派中都不乏这种人物或者认识。

沈家本 则完全不同综合起来看，沈家本是站在资产阶级革新派的立场上来 看待中法和西法，主张对中法批判地继承，对西法批判地吸收，既提 倡虚心学习西法，又反对生吞活剥，全盘照搬，只求撷其英华；既主 张继承中法，又把批判的矛头指向它的“原本”这种批判地吸收中西 法律的文明成果，创造新的中国近代法律文化的进步立场特别是富于 辩证精神的方法，都远远地领先于同时代的其他人 2 7 6 。