合同法教程完整版课件全套教学ppt教程.ppt

     合合 同同 法法 教教 程（第三版）程（第三版）   第一编　合同法总论第一章 合同概述合同是平等主体的自然人、法人、非法人组织之间设合同是平等主体的自然人、法人、非法人组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议本章介绍了合立、变更、终止民事权利义务关系的协议本章介绍了合同的基础知识，包括合同的含义和特征、合同的分类和合同的基础知识，包括合同的含义和特征、合同的分类和合同法律关系在合同的含义和特征中，应重点掌握《合同同法律关系在合同的含义和特征中，应重点掌握《合同法》调整的合同范围在合同的分类中，应重点掌握几种法》调整的合同范围在合同的分类中，应重点掌握几种重要的分类，包括有名合同与无名合同、诺成合同与实践重要的分类，包括有名合同与无名合同、诺成合同与实践合同、双务合同与单务合同、有偿合同与无偿合同在合合同、双务合同与单务合同、有偿合同与无偿合同在合同法律关系中，应重点掌握合同债务的结构、合同法律关同法律关系中，应重点掌握合同债务的结构、合同法律关系的相对性及其修正系的相对性及其修正第一节  合同的含义和特征•一、合同的含义•（一）大陆法系中合同的含义•罗马法认为合同是指“得到法律承认的债的协议”，深受罗马法影响的大陆法系各国亦坚持认为合同是一种“协议”或者“合意”。

•（二）英美法系中合同的含义•在英美法系，被普遍接受的合同定义有两种：一是将合同视为“允诺”(promise)二是将合同视为协议，即合同是两个或两个以上当事人之间具有法律约束力的协议•（三）对《合同法》调整的合同的界定•对于合同，我们可以从以下三个不同的范围加以理解•最广义说认为，合同是指以确定权利、义务为内容的协议，它不仅包括私法上的合同即民事合同，还包括行政合同和劳动合同•广义说认为，合同是债的发生原因，但不局限于债权合同，凡是以发生私法上效果为目的的合意，都属于合同的范畴德国、日本是广义合同说的典型代表•狭义说认为合同仅指债权合同，法国是其典型代表•不过，《合同法》并未摆脱德国法学理论的影响，仍然以债权合同作为预设的规范目标•二、合同的特征 •（一）合同是一种法律行为•法律行为作为德国法学的创造，是指以意思表示为要素，并依意思表示的内容产生一定民事法律效果的行为•（二）合同是双方或多方当事人的合意•（三）合同以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的•三、合同与契约•自20世纪50年代初期至今，我国民事立法和司法实践主要采用“合同”而不是“契约”的概念，我国台湾地区则仍然使用“契约”一词。

在我国香港地区，有时会使用“合约”的概念，其含义与“合同”无异合同”已经成为我国民法领域的通用术语及法定概念不过，合同法领域的一些概念仍然与“契约”有着直接的联系第二节  合同的分类•一、有名合同与无名合同•根据法律是否设有规范并赋予一个特定名称，可以将合同分为有名合同与无名合同•二、诺成合同与实践合同•根据合同的成立除意思表示一致外是否以交付标的物或完成其他给付为成立要件，可以将合同分为诺成合同与实践合同•三、有偿合同与无偿合同•根据当事人取得利益是否需负担具有对价关系的给付，可以将合同分为有偿合同与无偿合同•四、双务合同与单务合同•根据当事人双方是否互负具有对价关系的债务，可以将合同分为双务合同和单务合同•五、要式合同与不要式合同•根据法律对合同的成立在形式上是否有特别要求，可以将合同分为要式合同与不要式合同•六、一时性合同与继续性合同•根据时间因素对给付义务内容和范围的影响，可以将合同分为一时性合同与继续性合同•七、主合同与从合同•根据合同之间的主从关系，可以将合同分为主合同与从合同•八、预约与本约•根据两个合同在订约上的连结，可以将合同分为预约与本约•九、束己合同与涉他合同•根据合同是否对第三人产生直接效力，可以将合同分为束己合同和涉他合同。

•十、确定合同与射幸合同•根据合同的法律效果在订约时是否确定，可以将合同分为确定合同和射幸合同•十一、单一合同与复合合同•根据合同的内容是否仅涉及单一的合同类型，可以将合同分为单一合同和复合合同•十二、国内合同与涉外合同•根据合同当事人、标的、履行过程等是否涉及其他国家，可以将合同分为国内合同和涉外合同第三节  合同法律关系•一、合同法律关系的主体•合同法律关系的主体又称合同当事人，是指在合同中享有权利或者承担义务的当事人，享有权利的一方称为债权人，承担义务的一方称为债务人•根据《合同法》第2条的规定，合同的当事人包括自然人、法人和非法人组织•二、合同法律关系的内容•（一）合同债权•（二）合同债务•1.给付义务•2.附随义务•3.不真正义务•4.先合同义务•5.后合同义务•（三）合同债务与违约责任•合同债务是当事人依据合同约定或者法律规定必须实施的行为，具有约束性债务人如不履行债务，则须承担违约责任•三、合同法律关系的客体•合同法律关系的客体又称合同的标的，是指合同当事人权利指向的对象，即债务人的行为如上所述，给付义务是合同债务的核心内容，因此给付是最为重要的合同法律关系客体。

另外，附随义务、后合同义务指向的通知、协助、保密等债务人的行为亦为合同法律关系的客体•四、合同法律关系的相对性•如前所述，《合同法》以债权合同作为预设的规范目标，因此接受了大陆法系普遍接受的债的相对性规则所谓债的相对性，是指债权人仅能向债务人请求给付，债务人因可归责于其之事由致债务不履行时，应对债权人负损害赔偿责任•五、合同法律关系相对性的修正•（一）合同债权的保全•合同债权的保全，是指法律为防止因债务人财产不当减少而给债权人的债权带来危害，允许债权人对债务人的行为行使代位权或撤销权，以保护其债权，它是合同对第三人效力的重要体现•债权人代位权是指因债务人怠于行使其对第三人的到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权•（二）涉他合同•涉他合同是指涉及第三人的合同，包括为第三人利益的合同、附保护第三人作用的合同、向第三人给付的合同和第三人给付的合同•1.为第三人利益的合同又称利他合同，是指合同当事人约定由一方向合同关系外的第三人为给付，该第三人即因之取得直接请求给付权利的合同•2.附保护第三人作用的合同，是指特定合同一经成立，不但在合同当事人之间发生权利义务关系，债务人还对与债权人有特殊关系的第三人负有注意、保护的附随义务，债务人违反此项义务的，就该特定范围内的人所受的损害，亦应依合同法原则，负赔偿责任。

•3.向第三人给付的合同，是指当事人约定由债务人向第三人履行债务的合同•4.第三人给付的合同，是指当事人约定合同设定的债务由债务人负责使第三人向债权人履行的合同•（三）合同债权的物权化•（1）租赁权的物权化；•（2）预告登记制度•（四）第三人侵害合同债权•第三人侵害合同债权是指合同以外的第三人明知合同债权的存在，仍然以侵害债权为目的，故意实施某种侵权行为，致使债权人的债权部分或全部不能实现并致债权人遭受损害的行为•【问题与思考】•1.如何理解合同的含义?•2.如何理解《合同法》调整的合同范围？•3.诺成合同与实践合同的区分意义是什么？•4.双务合同与有偿合同的关系是什么？•5.合同债务包括哪些类型？•6.给付义务与附随义务的区别是什么？•7.合同相对性的含义是什么?现代合同法在哪些方面修正了合同相对性规则？第二章   合同法概述•合同法主要调整市场交易行为，是民法的重要组成部分本章介绍了合同法的基础知识，包括合同法的概念和特征、合同法的发展历史、合同法的基本原则和合同法的渊源在合同法的概念和特征中，应重点掌握合同法的特征在合同法的发展历史中，应重点掌握近代合同法与现代合同法的不同特点。

在合同法的基本原则中，应重点掌握平等原则、合同自由原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则在合同法的渊源中，应重点掌握我国合同法渊源的种类第一节  合同法的含义与特征•一、合同法的含义•狭义的合同法是指系统规定合同法律制度，以“合同法”命名的立法文件在我国，狭义的合同法就是第九届全国人民代表大会于1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》由于这种理解是基于法律的表现形式，故又称为形式意义上的合同法•广义的合同法是指有关合同的法律规范的总称，不仅包括以“合同法”命名的立法文件，也包括散见于各种法律之中的有关合同的法律规范由于这种理解是基于法律的实质内容，故又称为实质意义上的合同法•广义的合同法是指有关合同的法律规范的总称，不仅包括以“合同法”命名的立法文件，也包括散见于各种法律之中的有关合同的法律规范由于这种理解是基于法律的实质内容，故又称为实质意义上的合同法•二、合同法在法律体系中的地位•在大陆法系中，合同是债的发生根据之一，即合同之债因此，合同法是民法的重要组成部分，一般被规定在各国民法典的债编之中，德国、瑞士、日本及我国台湾地区均采此体例英美法系没有民法这一法律部门，亦无债权与物权的概念，合同法是一个独立的法律体系，与财产法、侵权法、家庭法、信托法、刑法等并列，不像大陆法系中的合同法那样仅为民法的组成部分。

不过，就规范内容而言，两大法系的合同法基本一致•三、合同法的特征•（一）合同法属于财产法的范围•（二）合同法主要调整市场交易关系•（三）合同法主要由任意性规范构成第二节  合同法的发展历史•一、古代合同法•在原始社会晚期，随着私有制的产生、劳动产品的剩余，人们之间开始进行交换，并逐渐形成了简单的交换规则这些交换规则经过长期的发展而成为习惯，是合同法的早期表现形式•二、近代合同法•近代合同法是指在17、18世纪形成并在19世纪确定下来的合同法，它是对资本主义自由竞争市场经济制度的反映•三、现代合同法•现代合同法是指20世纪以后的合同法，它是近代合同法的延续，合同自由仍然是其基石•经济全球化促进了合同法的国际化•科学技术的迅猛发展促进了合同法的变化•四、我国合同法的发展•中华人民共和国成立之初，曾经颁布了一系列关于各种具体合同类型的部门规章•在“文化大革命”结束以后，我国第一部专门性的合同立法《经济合同法》于1981年12月13日由第五届全国人民代表大会第四次会议通过，标志着我国合同立法进入了一个新的阶段•为适应对外贸易的需要，1985年3月21日第六届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过了《涉外经济合同法》。

•为了适应建立和发展社会主义市场经济的需要，1993年9月2日第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议作出了《关于修改〈经济合同法〉的决定》，对该法进行了一定程度的修改•不过，尽管我国对《经济合同法》进行了修改，但并未真正解决三部合同法并存所产生的彼此重复、矛盾的缺陷另外，一些重要的法律规则，如合同订立制度，尚付阙如正是在这种历史背景下，我国开始起草统一合同法•为了更好地在司法实践中贯彻执行《合同法》，最高人民法院于1999年12月19日颁布了《合同法司法解释一》；于2009年4月24日颁布了《合同法司法解释二》；于2009年7月7日颁布了《审理民商事合同的指导意见》最高人民法院还就《合同法》的特定适用问题作出专门的司法解释，如2002年6月20日发布的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》此外，最高人民法院就特定类型合同的审理也发布了诸多司法解释，内容涉及买卖、借款、租赁、融资租赁、建设工程、运输、技术、保险、国有土地使用权、物业服务、旅游等合同第三节  合同法的基本原则•一、合同法基本原则的含义与功能•合同法的基本原则是集中反映合同法律关系的本质和规律，适用于合同法全部领域的准则，是制定、解释、执行和研究合同法的基础。

合同法的基本原则具有强制性，当事人必须遵守，不得以约定排除其适用•合同法的基本原则具有如下功能：•（1）合同立法的指导思想•（2）合同当事人的基本行为准则•（3）处理合同纠纷的根本依据•二、平等原则•《合同法》第3条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方该条确立了合同当事人法律地位平等原则，简称平等原则平等原则反映了合同法所调整的社会关系的本质特征，是民法平等原则在合同法中的具体体现•三、合同自由原则•《合同法》第4条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预本条尽管使用的是“自愿”一词，但确立的是合同法中最重要、最基本的原则——合同自由原则•合同自由又称契约自由，它强调合同约束力的根源在于当事人双方的意思或意愿，而不是外部力量的干涉•四、公平原则•《合同法》第5条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务本条所确立的就是公平原则•所谓公平原则，是指民事主体应当本着社会公认的公平观念从事民事活动，立法机关和司法机关在制定民事法律规范和裁判民事纠纷时，也应当遵循公平的观念和要求•五、诚实信用原则•《合同法》第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。

这是关于诚实信用原则的规定•诚实信用原则简称诚信原则，它要求合同当事人在不损害他人利益和社会利益的前提下，追求自己的利益，目的是在当事人之间的利益关系和当事人与社会之间的利益关系中实现平衡，并维持市场道德秩序•六、合法性原则•《合同法》第7条规定，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规这一规定确立了合法性原则•根据该原则的要求，当事人订立、履行合同应当遵守法律、行政法规的强制性规定，不得存在违法的情形，否则将得到法律的否定评价•七、公序良俗原则•《合同法》第7条规定，当事人订立、履行合同，应当尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益这一规定确立了公序良俗原则•公序良俗原则中的公序指公共秩序，良俗指善良风俗•公共秩序既包括一个国家的现行法律秩序，也包括作为法律秩序基础的根本原则和根本理念等善良风俗是指一个社会应有的道德准则和伦理秩序•八、合同严守原则•《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同依法成立的合同，受法律保护该条确立了合同严守原则•合同严守原则是指依法成立的合同在当事人之间具有相当于法律的效力，当事人必须严格遵守，不得擅自变更或者解除合同，更不得随意违约。

•九、鼓励交易原则•鼓励交易原则是指合同法在具体的制度设计上以降低当事人的交易成本，减少交易的制度障碍为指导思想，达到促进当事人通过合同实现交易的立法目的•虽然《合同法》没有直接将该原则写入条文，但整部《合同法》始终体现出了这一精神第四节  合同法的渊源•合同法的渊源是指合同法的表现形式，是法院或者仲裁机构裁判合同案件的法律依据我国合同法的渊源包括如下四种：制定法、法律解释、习惯法、国际条约和国际惯例•一、制定法•制定法是指具有立法权的国家机关制定的法律，包括：•（一）民事基本法•《民法通则》是我国的民事基本法，是合同法的重要渊源•（二）《合同法》•该法是我国专门调整合同法律制度的立法，是最为重要的合同法渊源•（三）民事单行法•许多民事单行法均有与合同相关的法律规则，成为特定类型合同的法律渊源，如《保险法》关于保险合同的规定•（四）其他法律•全国人民代表大会及其常务委员会制定的其他法律中也多有涉及合同的内容，它们同样是合同法的渊源，如《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《产品质量法》等•（五）行政法规•国务院制定的行政法规中有许多涉及合同的法律规范，它们同样是合同法的渊源，如《物业管理条例》。

•（六）地方性法规、自治条例和单行条例•二、法律解释•法律解释是指有解释权的国家机关对合同立法所作的解释，目的在于阐释合同法规范的构成要件与法律效果，以便于法院正确适用在我国，对法律的有权解释包括立法解释和司法解释，前者由立法机关行使，后者由最高人民法院行使•三、习惯法•习惯法是指社会公众对其有法的认同和法的确信，并且经国家认可的习惯•四、国际条约与国际惯例•国际条约是两个或两个以上的国家就政治、经济、贸易、军事、法律、文化等方面的问题确定其相互间权利义务关系的协议国际惯例又称国际习惯，是指在国际法上被接受为法律的通常做法•【问题与思考】•1.如何认识合同法与债权法、物权法的关系？•2.现代合同法与近代合同法的区别是什么？•3.合同法的基本原则有哪些？•4.如何认识合同自由原则？•5.公平原则的具体体现有哪些？•6.如何认识诚实信用原则在合同法中的作用？第三章  合同的订立与成立•合同的订立是缔约当事人为意思表示并达成合意的全部过程；合同的成立是缔约当事人已经达成合意，标志着合同订立的完成本章对合同订立与成立的相关法律制度进行了较为全面的介绍，包括典型意义上的合同订立过程——要约和承诺，几种常见的特殊缔约方式，电子合同的订立，合同成立的时间和地点，合同的内容和形式以及缔约过失责任。

在要约中，应重点掌握要约的构成要件及要约与要约邀请的区别•在承诺中，应重点掌握承诺的构成要件、承诺期间的计算及承诺的迟到问题在特殊缔约过程中，应重点掌握格式条款缔约应遵循的法律规则电子合同的订立中应重点掌握电子要约和承诺的特殊性及电子签名的作用在合同形式中，应重点掌握合同形式的类型在缔约过失责任中，应重点掌握缔约过失的情形及缔约过失责任的承担方式第一节  合同的订立与成立概述•一、合同订立与合同成立的关系•合同的订立是缔约当事人为意思表示并达成合意的全部过程•合同成立作为合同订立的圆满结果，是指合同本身的要素已经全部具备，当事人据以使某种民事法律效果发生的行为已经全部完成•二、合同的成立要件•合同的成立要件是指认定当事人达成合意应当具备的条件，包括一般成立要件和特别成立要件•（一）一般成立要件•1.双方或多方当事人•2.意思表示一致•3. 标的达到最低程度的确定•（二）特别成立要件•除上述要件外，当事人还需要完成其他行为才能使合同成立，这些行为即属于合同的特别成立要件，主要表现为两方面：（1）交付标的物或完成其他给付，此为实践合同的成立要件；（2）采用口头之外的某种特定形式，此为要式合同的成立要件。

•三、合同成立的约束力•《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同依法成立的合同，受法律保护第二节  要  约•一、要约的含义•要约是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人作出的意思表示发出要约的人称为要约人，受领要约的人称为受要约人•二、要约的构成要件•根据合同法理论及《合同法》第14条的规定，要约只有在符合以下构成要件时，才能产生相应的法律效力•（一）要约必须向要约人希望与之缔约的相对人发出•（二）要约的内容必须具体、确定•（三）要约必须具有缔约目的•三、要约邀请与要约的区别 •（一）要约邀请的含义•要约邀请又称要约引诱、要约诱引、邀盘、虚盘，是指引诱他人向其发出要约的行为•（二）典型的要约邀请•《合同法》第15条列举了要约邀请的主要表现形式：•1.寄送的价目表•2.拍卖公告•3.招标公告•4.招股说明书•5.商业广告•（三）要约与要约邀请的区别•1.目的不同•2.后果不同•3.内容的确定性程度不同•四、要约的形式•要约的形式又称要约的方法，是指要约人发出要约的方式《合同法》并未就要约的形式作出明确规定。

•（一）标价商品的陈列 •（二）自动售货机的设置•（三）特殊的商业广告•（四）悬赏广告•五、要约的效力•要约的效力又称要约的约束力、要约的拘束力，是指具备所有构成要件的要约对要约人和受要约人产生的法律约束力•（一）要约的生效时间•（二）对要约人的效力•（三）对受要约人的效力•（四）要约的存续期间•六、要约的撤回与撤销 •（一）要约的撤回•要约的撤回是指要约人阻止要约生效的意思表示•（二）要约的撤销•要约的撤销是指要约人使要约丧失法律效力的意思表示•（三）要约的撤回与要约的撤销的异同•二者都是为了取消原来的要约，都属于要约阶段的意思表示，必须在承诺作出之前实施•七、要约的失效•要约失效是指要约不再对要约人和受要约人具有法律效力，要约人不再受要约的拘束，受要约人丧失承诺权利•根据《合同法》第20条的规定，在如下情况下，要约失效：•1.拒绝要约的通知到达要约人•2.要约人依法撤销要约•3.承诺期间届满，受要约人未作出承诺•4.受要约人对要约的内容作出实质性变更第三节  承  诺•一、承诺的含义•承诺是指受要约人同意要约，决定与要约人订立合同的意思表示从合同成立的角度看，承诺是合同成立的关键阶段，有效的承诺一经到达要约人，合同即告成立。

•二、承诺的构成要件•根据合同法理论及《合同法》的相关规定，承诺只有在符合以下构成要件时，才能产生相应的法律效力•（一）必须由受要约人向要约人作出•这一要件包含两个方面的意思：•1.承诺须由受要约人作出•2.承诺须向要约人作出•（二）必须表明受要约人决定与要约人订立合同的意思•（三）未对要约作出实质性变更•三、承诺的形式•承诺的形式是指受要约人作出承诺所采取的方式一般而言，承诺应以明示（如口头、书面）形式作出，如对甲的要约，乙以口头或书面形式表示“完全同意贵公司提出的合同条件”以默示（特定行为）形式作出承诺的情形较为少见，一般只有在根据交易习惯或者要约表明可以此形式作出承诺时存在，如搭乘公共汽车•四、承诺期间•承诺期间是指受要约人所作承诺到达要约人的期间如果要约人确定了承诺期间，则法律尊重其意思受要约人应当在此期间内作出承诺，否则要约失效要约人可以延长承诺期间，但不得缩短，以保护受要约人的利益•五、承诺的生效•（一）承诺的生效时间•承诺的生效时间是指承诺于何时开始产生法律效力•（二）承诺生效的法律意义•承诺生效的法律意义在于合同于此时成立，一旦承诺生效，要约人和受要约人之间便产生合同法律关系。

•六、承诺迟到•（一）通常的承诺迟到•通常的承诺迟到是指受要约人未及时作出承诺，导致承诺在承诺期间届满后才到达要约人•（二）特殊的承诺迟到•特殊的承诺迟到是指按照通常情形，承诺应当在承诺期间内到达要约人，但因在传递过程中出现了传达故障，使得承诺在承诺期间届满后才到达要约人•七、承诺的撤回•承诺的撤回是指受要约人阻止承诺生效的意思表示承诺只可以被撤回，但不可以被撤销第四节  特殊的缔约程序•一、竞争缔约•竞争缔约是指在合同的订立过程中引入竞争机制，以使启动缔约程序一方获得最优的缔约结果，包括最优的相对人和最优的合同内容•（一）招投标•招投标是指由招标人向特定数人（三人以上）或公众发出投标邀请书或招标公告，在各投标人中选择最佳投标人并与之订立合同的缔约方式•1.招标•2.投标•3.开标、评标•4.中标、订立书面合同•（二）拍卖•拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或财产权利转让给最高应价者的买卖方式拍卖当事人和参加人包括拍卖人、委托人、竞买人和买受人，拍卖标的应当是委托人所有或者依法可以处分的物品或者财产权利•根据《拍卖法》的规定，拍卖可以分为拍卖准备、竞买、买定三个阶段 •1.拍卖准备•2.竞买•竞买是指竞买人以应价的方式向拍卖人作出应买的意思表示，其法律性质为要约。

•3.买定、签署成交确认书•买定是指拍卖人对竞买人中最高应价人予以接受的意思表示•二、强制缔约•强制缔约是指一方有义务应相对人的请求，与其订立合同强制缔约是法律对某些特定当事人的要求，限制了它们选择相对人的自由，是现代合同法对合同自由原则的修正，是保护消费者利益的重要体现•强制缔约有广义与狭义之分•（一）直接强制缔约义务•1.公用事业的强制缔约义务•2.医疗机构的强制缔约义务•3.保险公司的强制缔约义务•（二）间接强制缔约义务•凡居于事实上独占地位而供应重要民生必需品的机构，均应负有以合理条件与用户订立合同的义务，如石油、煤炭零售企业•三、采用格式条款缔约 •（一）格式条款的含义•格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款•（二）格式条款的特征•1.格式条款由合同当事人一方预先拟定•2.格式条款具有定型化的特点•3.格式条款具有附从性的特点•4.拟定格式条款的目的是重复使用•（三）区分消费者合同与商业合同的必要性•各国在规制采用格式条款缔约时，往往首先区分所订合同是消费者合同还是商业合同各国立法往往对采用格式条款订立消费者合同采取严格的态度，设立与采用格式条款订立商业合同截然不同的法律规则。

•（四）采用格式条款订立消费者合同的法律规则•1.提供格式条款一方应向消费者合理提示格式条款•2.消费者能够以合理的方式了解格式条款的内容•3.提供格式条款一方应对格式条款作出必要说明•4.消费者同意将格式条款订入合同•（五）采用格式条款订立商业合同的法律规则•1.适用普通的缔约程序•2.格式条款因系列交易而订入商业合同•3.格式条款因共同了解而订入商业合同•4.格式条款因交易习惯的适用而订入商业合同实务探讨——格式之争•1.最后用语规则•2.合同依最先提出的格式条款而成立•3.“相互击倒”规则•四、交叉要约•交叉要约又称交错要约，是指订立合同的双方当事人相互以非直接对话的方式向对方发出的独立但内容相同的要约一般发生于异地之间，并且两个要约到达各自受要约人的时间几乎是同时（即两个要约都因为到达时间的紧凑而不构成承诺）的情况•五、意思实现•意思实现是指行为人的一种行为，这种行为并不是通过行为人表达法律行为意思的方式而使法律后果产生，而是以创设相应的状态的方式，使行为人所希冀的法律后果实现•尽管承诺无须通知，但受要约人仍应以行为作出承诺，具体包括：第一，履行行为，即履行因合同成立所负担的债务；第二，受领行为，即行使因合同成立所取得的权利。

•六、事实过程缔约德国学者豪普特（Haupt）于1941年在《论事实上的合同关系》一文中认为，在有些情况下，合同可因一定的事实过程而成立，当事人的意思如何，在所不问豪普特将这种因一定的事实过程而成立的合同称为事实上的合同关系，并强调它不是类似于合同的法律关系，而是具有合同实质的合同关系，它与传统合同观念的不同之处仅在于成立方式的差异，因此合同法的规定完全可以适用于它第五节  电子合同的订立•一、电子合同的含义与分类•（一）电子合同的含义•电子合同有广义和狭义之分•一般认为，广义的电子合同是指所有通过电子技术手段，如电报、电传、电子数据交换、电子邮件等方式缔结的合同；狭义的电子合同是指在计算机网络上通过数字技术方式缔结的合同不过，在计算机网络技术的运用愈加普遍的当代社会，电子合同往往仅指后者•（二）电子合同的分类•根据订立方式，可以将电子合同分为通过电子邮件订立的电子合同、通过电子数据交换订立的电子合同和通过电子商务网站订立的电子合同•二、电子合同的缔约当事人•电子合同的一大特点就是当事人的广泛性和虚拟性，交易双方使用的通常都是网名，这对于判断对方的性别、身份毫无用处•在确认对方当事人存在的前提下，还应进一步确定当事人是否具有相应的民事行为能力。

•三、电子要约 •（一）电子要约的特点•一般来说，电子要约和一般的要约并无实质区别，只不过电子要约的手段较为特殊•（二）电子要约的生效•电子要约和普通要约一样，于到达受要约人时生效•（三）电子要约的撤回与撤销•1.电子要约的撤回•2.电子要约的撤销•四、电子承诺 •（一）电子承诺的生效•对于一般承诺而言，英美法系的投邮主义和大陆法系的到达主义各有优势•（二）电子承诺的撤回•电子承诺撤回的问题与电子要约撤回的问题相似由于电子传输的快速，承诺人很难撤回承诺因此本书认为电子承诺是不可以撤回的•五、电子合同的认证——电子签名•（一）电子签名的含义•电子签名是指数据电文中以电子形式所含、所附，用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据而数据电文则是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息•（二）电子签名的方式•（三）电子签名与手写签名的区别•1.使用条件的差异•2.适用范围的差异•3.鉴别方式的差异•4.展示方式的差异•（四）可靠的电子签名的条件•《电子签名法》第13条规定，电子签名同时符合条件的，才能被视为可靠的电子签名第六节  合同成立的时间和地点•一、合同成立的时间•合同成立的时间是指合同对当事人产生法律约束力的时间。

对绝大多数合同而言，合同成立即可生效，因此，确定合同成立的时间具有重大意义，它往往是区分当事人承担的责任是违约责任还是缔约过失责任的分界点•关于合同成立的时间，《合同法》确立了如下法律规则：•（一）合同自承诺生效时成立•（二）合同自当事人在合同书上签字或盖章时成立•（三）合同自当事人签订确认书时成立•（四）合同自一方接受对方履行时成立•（五）其他情形下的合同成立时间•二、合同成立的地点•合同成立的地点即当事人达成合意的地点•（一）承诺生效地•（二）合同书、确认书的签字或者盖章地•（三）接受履行地三、电子合同成立的时间与地点 •（一）电子合同的成立时间•由于电子合同的成立具有即时性的特点，无论英美法系的投邮主义，还是大陆法系的到达主义，在电子合同成立时间的认定上几乎没有差异对于电子合同的成立时间，我国采用的仍是到达主义，即电子承诺到达要约人的时间为电子合同的成立时间•（二）电子合同的成立地点•基于电子合同的特殊性，在电子合同成立地点的问题上，各国较为一致的做法是采用到达主义第七节  合同的内容和形式•一、合同的内容•（一）合同内容的含义•合同的内容即合同当事人就相互间的权利、义务达成的合意，并以合同条款表现出来。

•（二）合同的基本条款•1.当事人的名称或者姓名和住所•2.履行标的•3.履行标的的数量•4.履行标的的质量•5.价款或报酬•6.履行期限、地点和方式•7.违约责任•8.解决争议的方法•（三）合同示范文本的作用•《合同法》第12条第2款规定，当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同•二、合同的形式 •（一）合同形式概述•合同的形式是合同当事人所达成协议的表现形式，它是合同内容的外部表现，是合同内容的载体•（二）明示形式•明示形式是指当事人使用直接语汇作为合同的形式•1.口头形式•2.书面形式•3.视听形式•（三）默示形式•所谓默示形式，是指合同当事人没有直接使用明示形式，而是通过实施某种特定行为达成协议，又称合同的推定形式•（四）沉默形式•沉默形式是指单纯的不作为，当事人既未以明示方式订立合同，也未作出某种可以推定其订立合同的积极行为第八节  缔约过失责任•一、缔约过失责任的含义•传统的大陆法系民事责任理论体系将民事责任分为违约责任和侵权责任，两种责任各有其构成要件、保护的利益、法律效果、举证责任和诉讼时效等•一般而言，违约责任的构成要件较为宽松，而侵权责任的构成要件则较为严格。

•所谓缔约过失责任，是指当事人在合同订立过程中，因过失而违反依照诚实信用原则所应尽的义务，致使另一方遭受信赖利益损失而应承担的赔偿责任•二、缔约过失责任制度的发展•缔约过失理论是由德国著名法学家鲁道夫·冯·耶林（Rudolf von Jhering）创立的1861年，他在其主编的《耶林法学年报》第4卷上发表了《缔约上过失、合同无效与不成立时之损害赔偿》一文，指出从事合同缔结的人，是从合同之外的消极义务范畴，进入合同上的积极义务范畴•不过，真正在立法中全面规定缔约过失责任的国家或地区并不多见，主要有希腊、意大利、以色列•中国大陆比中国台湾地区早先一步肯认了缔约过失责任制度•三、缔约过失责任与侵权责任的比较 •（一）缔约过失责任与侵权责任的联系•缔约过失责任是作为侵权责任的补充而设立的制度，二者会出现竞合的现象另外，缔约过失责任的请求权和侵权责任的请求权有着很多相似之处•（二）缔约过失责任与侵权责任的区别•1.前提条件不同•承担缔约过失责任的前提是双方当事人基于为缔结合同而进行磋商所产生的信赖关系，而承担侵权责任不需要当事人之间有任何特殊的关系•2.义务性质不同•当事人之所以承担缔约过失责任，是因为违反了基于诚实信用原则而产生的先合同义务。

当事人之所以承担侵权责任，则是因为违反了不得损害他人身体或财产权利的一般义务•3.保护对象不同•缔约过失责任的保护对象是缔约当事人的信赖利益，侵权责任的保护对象是物权、人格权等权利•4.责任形式不同•缔约过失责任的责任形式是损害赔偿，侵权责任的责任形式则更多样化•5.对精神损害赔偿的态度不同•四、缔约过失的类型•1.假借订立合同，恶意进行磋商•2.违反告知义务•3.违反保密义务•4.未被追认的无权代理行为•5.因当事人的过失导致合同无效或被撤销•6.未履行申请批准手续•7.当事人在订立合同中的其他违背诚实信用原则的行为•五、缔约过失责任的构成要件 •（一）缔约当事人的行为违背诚实信用原则•基于诚实信用原则，缔约当事人负有先合同义务，包括说明、告知、注意、保密、忠实及保护等这些义务是法定义务，缔约当事人必须履行•（二）有可归责事由•（三）相对人受到损害•（四）侵害行为与损害之间具有因果关系•六、缔约过失责任的承担 •（一）承担缔约过失责任的主体•缔约过失责任的责任主体仅为缔约当事人，即具有缔约意愿、作出要约或承诺的行为人 •（二）承担缔约过失责任的方式•行为人承担缔约过失责任的方式是赔偿对方的信赖利益损失，包括所受损害和所失利益，具体表现为缔约费用、准备履行合同所需费用及丧失订约机会的损害，如交通费、鉴定费、咨询费、利息等。

但是，因合同履行而应获得的利益，不属信赖利益•【问题与思考】•1.合同订立与合同成立的关系是什么？•２.合同的成立要件有哪些？•３.要约的构成要件有哪些？•４.要约与要约邀请的区别是什么？•５.承诺的构成要件有哪些？•６.承诺迟到的法律后果是什么？•７.采用格式条款缔约应当遵循哪些法律规则？•８.电子合同的成立具有哪些特点？•９.合同的形式有哪几种类型？•10.常见的缔约过失行为有哪几种？《合同法》是如何规定的？•11.缔约过失责任的构成要件有哪些？其责任的承担方式是什么？第四章  合同的效力•在合同的“生命轨迹”中，合同的效力是承前启后的阶段当事人订立合同的目的是希望实现某种民事法律效果（如转让财产、租赁房屋），合同的效力状态决定了当事人的缔约目的能否如愿实现，因此合同的效力与合同的订立具有紧密的联系，是法律对已成立合同的评价如果合同具备全部的生效要件，则为生效（有效）合同，当事人始能行使权利、履行义务，乃至追究违约责任如果合同不具备生效要件，则依情形呈现出无效、可撤销、效力未定的效力状态，并产生相应的法律效果•本章全面、系统地介绍了合同效力的基本知识以及生效合同、无效合同、可撤销合同、效力未定合同、附条件的合同和附期限的合同，重点内容包括合同的生效要件、无效合同的发生原因、可撤销合同的发生原因、撤销权、效力未定合同的发生原因、条件的构成要件、合同无效或被撤销的法律后果。

第一节  合同效力概述•一、作为法律评价结果的合同效力•合同效力是指根据合同符合生效要件的程度得出的法律评价结果，具体表现为生效、无效、可撤销、效力未定，这是对合同效力的宽泛理解，《合同法》第三章章名所称“合同的效力”即为此义•二、作为生效合同法律效果的合同效力•生效合同的“生命轨迹”主要沿两个方向前进：（1）债务人全面履行了义务，债权人的权利得到满足，从而实现了当事人在合同中预设的法律效果，合同“功成身退”•（2）基于债务人自身的原因或者其他原因，当事人在合同中预设的法律效果未能实现或未能充分实现，债权人转而追究债务人的违约责任，使其权利得到替代性满足，合同亦归于消亡第二节    生效合同•一、生效合同的含义•生效合同是指已经具备法律要求的所有生效要件，能够产生当事人所欲实现的法律效果的合同•合同生效与合同成立的区别是：•（1）性质不同 •（2）要件不同 •（3）法律效果不同•二、合同的生效要件•（一）合同的一般生效要件•1.当事人具有相应的民事行为能力•（1）自然人•（2）法人•（3）非法人组织•2.意思表示真实•3.合法、妥当•（二）合同的特别生效要件•有些合同除应符合上述一般生效要件外，还需要具备特别生效要件才能生效，主要包括：•（1）法律、行政法规规定应当办理批准手续生效的，则合同在办理此种手续时生效（《合同法》第44条第2款）。

•（2）附生效条件的合同，自条件成就时生效（《合同法》第45条）•（3）附生效期限的合同，自期限届至时生效（《合同法》第46条）•三、生效合同的效力•生效合同的效力（以下简称合同效力）表现为：当事人之间的合意受到法律保护，当事人之间建立以给付为核心的合同法律关系，即债权债务关系•第一，合同效力的核心是给付，债权人可以请求债务人给付，债务人则应为给付•第二，自合同生效时起，至合同义务履行完毕之前，合同效力持续存在•第三，合同效力体现为一种有机体，可以在其存续期间产生各种权利义务•四，合同效力主要存在于当事人之间，此即合同法律关系的相对性•四、对未生效合同的质疑•我国一些司法解释将获得行政主管机关批准之前的合同称为未生效合同，如《合同法司法解释一》第9条、《外商投资企业纠纷司法解释一》第1条•本书认为，传统民法将存在效力瑕疵的法律行为分为无效、可撤销和效力未定三类，并无所谓的“未生效法律行为”，自然也不会出现未生效合同 •在传统民法中，该种情形被归入效力未定的法律行为之中上述司法解释之所以将获得批准之前的合同认定为未生效合同，而非效力未定合同，原因是狭隘地理解了效力未定合同的类型，应予纠正。

第三节  无效合同•一、无效合同的含义与特征•无效合同是指欠缺合同的生效要件，自始、当然、确定不产生当事人预期的民事法律效果的合同•无效合同具有如下特点：•（1）自始无效•（2）当然无效•（3）确定无效•二、无效合同的分类•（一）绝对无效与相对无效•这是绝对无效的法律行为与相对无效的法律行为在合同法领域的具体化•（二）全部无效与部分无效•所谓全部无效的合同，是指合同整体因不具备合同的生效要件而无效所谓部分无效的合同，是指合同的一部分内容不具备合同的生效要件时，该部分合同内容无效，如不影响合同其他部分效力的，其他部分仍然有效•三、无效合同的发生原因•（一）合同当事人为无民事行为能力人•从理论上讲，无民事行为能力人不具有独立实施法律行为的资格，不能成为适格的合同当事人•（二）合同当事人虚假合意•虚假合意是当事人故意在合同中表达虚假的意思，它是通谋虚伪表示在合同中的体现•（三）合同当事人恶意串通•恶意串通是指当事人为了实现不正当的利益而通谋，由主观要件和客观要件构成•（四）合同违反法律、行政法规的强制性规定•《合同法》第52条规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效但是，这一结果没有考虑到法律强制性规定的目的，有失公允，因此应当具体情况具体分析，而不应僵化固执地将这一规定适用到所有案件中去。

•（五）合同违背公序良俗•公序良俗除社会公共利益之外，尚包括“国家利益”、“国家政策”、“社会公德”、“社会经济秩序”•公序良俗作为民法基本原则，用于弥补法律强制性规定的不足，限制意思自治原则的滥用，使当事人的自主自治符合社会的公共秩序和善良风俗•四、无效合同的补救•（一）合同解释•（二）部分无效•（三）无效合同的转换•（四）无效合同的补正• 第四节  可撤销合同•一、可撤销合同的含义与特征•可撤销的合同是指存在撤销原因的合同，即合同虽已成立，但因当事人意思表示不真实或合同内容显失公平，享有撤销权的当事人可通过行使撤销权，变更合同内容或使合同的效力溯及地消灭•可撤销合同具有如下特征：（1）合同已经成立，但因当事人意思表示不真实或合同内容显失公平而存在效力瑕疵 （2）可撤销合同的效力是否溯及地消灭，取决于享有撤销权的当事人的意思 （3）可撤销合同在被撤销之前是有效的•二、可撤销合同的发生原因•（一）欺诈•欺诈是指故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，使对方陷入错误而为意思表示•欺诈的构成要件包括：•1.有欺诈行为•2.欺诈人为合同当事人或者第三人•3.欺诈行为与合同对方当事人陷入错误及作出意思表示存在因果关系。

•4.欺诈人有欺诈的故意•（二）胁迫•胁迫是指合同一方当事人或第三人故意向对方当事人告以危害，致其产生恐惧而进行意思表示•1.有胁迫行为•2.胁迫行为与合同对方当事人产生恐惧及进行意思表示之间存在因果关系•3.胁迫具有违法性•4.胁迫人有胁迫的故意•（三）乘人之危•乘人之危是指合同一方当事人利用对方当事人的急迫需要或危难处境，迫使其作出违背真意的意思表示•1.相对人在客观上处于急迫需要或紧急危难处境•2.合同一方当事人实施了利用相对人艰难处境的行为，并使相对人遭受严重损害•3.合同一方当事人的行为与相对人的意思表示之间存在因果关系 •4.行为人有乘人之危的故意•5.合同内容严重损害相对人利益.•（四） 重大误解•依《民法通则司法解释》第71条，重大误解是指行为人因对行为的性质、对方当事人以及标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，致使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失•（五）合同成立时内容显失公平•所谓显失公平，是指一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则 •三、撤销权 •（一）撤销权的含义与性质•撤销权是指当事人享有的撤销法律行为的权利。

对可撤销合同而言，撤销权是指当事人享有的撤销合同的权利在法律性质上，撤销权属于形成权，撤销权人撤销合同的意思表示无须相对人同意，即能产生撤销合同而使之无效的效力•（二）撤销权的行使•1.撤销权人•2.撤销权的行使方式•（三）撤销权的消灭•撤销权的消灭包括两种原因：•1.除斥期间的经过•2.撤销权的抛弃第五节  效力未定合同•一、效力未定合同的含义与特征•效力未定的合同又称未定的不生效合同或未决的不生效合同，是指虽已成立，但尚欠缺某种生效要件而处于效力不确定状态的合同•效力未定的合同具有如下特征：•（1）尚欠缺某种生效要件•（2）效力处于不确定状态，既非生效，也非确定无效•（3）合同的终极效力状态是生效或者无效•二、效力未定合同的发生原因 •（一）限制民事行为能力人订立的合同      我国法律允许限制民事行为能力人独立订立纯获利益的合同，或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的合同•（二）无权代理人订立的合同•无权代理是指代理人不具有代理权，但以被代理人的名义与第三人订立合同无权代理分为狭义无权代理和表见代理•（三）代表权人超越代表权限订立的合同•代表人超越代表权限订立的合同是指法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越代表权限，以法人或非法人组织的名义订立的合同。

•（四）尚未获得批准或登记的合同•在我国，某些合同只有在获得行政主管机关批准时才能生效在尚未获得批准时，这些合同为效力未定合同•（五）无处分权人订立的合同•《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效第六节  附条件的合同与附期限的合同•一、附条件的合同•（一）附条件合同的含义•附条件的合同是指当事人在合同中约定一定的条件，并把条件的成就或者不成就作为合同生效或失效的根据的合同•（二）条件的类型•1.生效条件与解除条件•2.积极条件与消极条件•（三）条件的构成要件•条件的构成要件是指条件应当具备的法律上的要求条件可以是自然事实，也可以是人的行为，但均应符合如下要求： •第一，条件应是将来的事实，即条件须是当事人订立合同时尚未发生的事实已经发生的事实，无论当事人是否知晓，均不构成条件•第二，条件应是不确定的事实•第三，条件应是当事人约定的事实•第四，条件应是合法的事实•（四）条件的效力•1.条件的成就与不成就•2.条件成就或不成就的拟制•3.条件成就或不成就时的效力•4.条件成就与否未确定前的效力•5.条件的放弃•二、附期限的合同 •（一）附期限合同的含义•附期限的合同是指当事人在合同中约定一定期限，并把该期限的到来作为合同生效或失效要件的合同。

•（二）期限的类型与效力•1.期限的类型•（1）始期与终期•（2）确定期限与不确定期限•2.期限与清偿期的区别•3.期限到来的效力•4.期限到来前的效力第七节  合同无效或被撤销的法律后果•一、概述•《合同法》第56条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力也就是说，无效或被撤销的合同不能产生当事人在订立合同时预期的法律后果但是，这并不意味着它不能发生任何法律后果•二、返还财产•在合同被法院确认无效或者被撤销之前，如果当事人一方已从对方取得财产，则应当予以返还不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿•三、损害赔偿•损害赔偿是指因当事人的过错导致合同无效或被撤销，并造成了对方当事人的损失，有过错的当事人应当对该损失负赔偿责任•四、当事人因合同取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人•如果当事人恶意串通，利用合同损害了国家、集体或者第三人的利益，则合同无效，当事人因该合同取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人•五、合同被确认无效或被撤销与诉讼时效的适用•（一）合同被确认无效与诉讼时效的适用•（二）合同被撤销与诉讼时效的适用•【问题与思考】•1.合同成立与合同生效的关系是什么？区分两者有何意义，为什么？•2.如何理解合同的效力？•3.合同的一般生效要件有哪些？•4. 无效合同、可撤销合同、效力未定合同各自的发生原因有哪些？•5.无效合同具有哪些特点？•6.如何理解合同无效中的“违法性”？•7.条件的构成要件有哪些？如何区别条件与期限？•8.合同被确认无效或被撤销的会产生哪些后果？第五章 合同的解释•本章分析了合同解释的必要性、含义和类型、合同解释的理论发展及具体规则、格式条款的特殊解释规则以及合同漏洞的补充等问题。

在合同解释的类型中，应重点掌握有权解释、阐释性解释、补充性解释、修正性解释的含义；在合同解释的规则中，应重点掌握各种具体规则；在格式条款解释中，应重点掌握其规则的法理依据和不同的操作规则，包括统一解释、限制解释和不利于条款使用人的解释；在合同漏洞补充中，应重点掌握合同漏洞补充与合同解释的区别，以及对合同漏洞进行补充的步骤第一节  合同的解释概述•一、合同解释的必要性与含义•即便是对法律语言有着精确理解的两个法律工作者之间，也可能因为表达过程中的这些原因而导致达成的合同与当事人的主观理解有所偏差，更何况日常生活中大量的合同是由对法律语言并不精通的普通大众所订立的也就是说，几乎很少有内容极端精确的合同• 二、合同解释的主体与客体与目的•（一）合同解释的主体•关于合同解释的主体，广义的合同解释理论和狭义的合同解释理论有不同的理解•广义的合同解释理论认为，合同解释的主体不仅包括法院、仲裁机构等有权机构，还包括当事人本身以及诉讼代理人等其他人•而狭义的合同解释理论认为，合同解释的主体应当仅限于有权解释的主体，即只能是受理合同纠纷并对合同的含义作出具有法律拘束力的解释的法院和仲裁机构等有权机构。

•（二）合同解释的客体•合同解释的客体是指解释的对象，它“只能是表示，即某种具有有效表示意义的行为” ，具体表现为合同条款当然，如果从意思表示角度而言，合同解释的客体就是需受领的意思表示•（三）合同解释的目的•传统民法理论认为，意思表示解释的目的是探求当事人的真意《合同法》第125条将合同解释的目的规定为“确定该条款的真实意思”，与传统民法追求的目标相同•三、合同解释的类型 •（一）有权解释与自由解释•按照合同解释的主体及由此决定的解释的效力的不同，可以把合同解释分为有权解释和自由解释•（二）阐释性解释、补充性解释与修正性解释•1.阐释性解释•2.补充性解释•3.修正性解释•四、合同解释的性质•所谓合同解释的性质，是指合同解释是为了确定当事人意思表示的准确含义，还是为了对意思表示的法律价值作出判断如果是前者，则合同解释是一个事实问题；如果是后者，则合同解释是一个法律问题理论研究——合同解释是法律问题还是事实问题•关于合同解释是事实问题还是法律问题，大陆法系有三种观点：•1.事实问题说•2.法律问题说•3.折中说•本书认为，作为一项确定当事人真意的活动，合同解释具有复杂性仅就意思表示的客观性进行判断是事实问题，但是涉及要约、承诺等的法律要求，如当事人的民事行为能力，则属于法律问题。

第二节  合同解释的规则•一、合同解释的理论发展•（一）意思说——主观主义理论•大陆法系的意思说（主观主义理论）的基本思想源自德国18世纪的理性学派，19世纪时在德国的法律行为学说中居支配地位•探求行为人在行为时的真正主观意思应该成为解释法律行为的目标，而表示仅起从属作用•（二）表示说——客观主义理论•表示说（客观主义理论）是19世纪末德国民法学说争论的产物，其早期的代表人物为耶林这一理论在20世纪得到极端的发展，倡导者中又以弗卢梅与韦克尔最富代表性按照这一理论，行为人的内心意思不是意思表示的成立要件，只要有外部意思的表示即足以认定其成立•（三）折中说•就大陆法系而言，主要是对意思表示逐渐采取了单一的概念英美法系经历了从主观解释到客观解释再到修正的客观解释的理论发展，现与大陆法系趋同•二、合同解释的具体规则•（一）文义解释•所谓文义解释，是指通过对合同所使用的文字、词句的含义的解释，探求合同所表达的当事人真实意思•（二）整体解释•所谓整体解释，又称体系解释，是指把合同各项条款以及各个构成部分作为一个完整的整体，根据各个条款及各个部分的相互关联性、争议条款与整个合同的关系、在合同中所处的地位等各方面因素加以考虑，来确定所争议的合同条款的含义。

•（三）目的解释•所谓目的解释，是指合同所使用的文字或某个条款可能作两种解释时，应取其中最适于合同目的的解释•（四）习惯解释•所谓习惯解释，是指合同所使用的文字、词句有疑义时，应参照当事人的习惯解释合同之所以需要借助于习惯进行解释，原因在于人们的行为除受到法律的支配以外，还经常受到习惯的支配•（五）诚信解释•所谓诚信解释，是指以民法中的诚实信用原则作为合同解释的依据，它是合同社会化的必然结果第三节  格式条款的解释•一、格式条款解释的特殊性•格式条款的特殊性在于其双重性质•首先，它是合同的组成部分，一经相对人同意，即对其产生约束力•其次，格式条款是由当事人一方（本节将其称为条款使用人）预先单方制定的，另一方当事人没有参与制定过程，一般只能被动接受•二、格式条款解释的特殊规则•《合同法》第41条专门就格式条款的解释作出了规定•（一）客观解释•格式条款具有约款与规范或制度的双重特征，因此其解释应当同时适用法律解释与合同解释的规则，并依客观、合理的标准进行•（二）统一解释•为了使条款充分发挥其所具有的规范或制度的作用，使得对某一条款的解释能够对其他任何采用该条款的情形产生效力，就必须实现格式条款解释的统一。

•（三）限制解释•限制解释又称严格解释，是指对格式条款的含义应当从狭解释•（四）不利于条款使用人的解释•在格式条款中，如果有含义不明确的文句或其文字有疑义，为保护相对人的利益，应由条款使用人承担不利的解释后果，此即所谓利用者不利益的解释规则•（五）个别约定优先的解释•所谓个别约定，是指当事人双方就其合同经个别协商之后所作出的具体约定第四节  合同漏洞的补充•一、合同漏洞补充的含义•合同漏洞是指当事人对于合同条款应当约定而没有约定或者约定不明确的现象•二、合同漏洞补充的步骤•（一）依照当事人的意图补充•（二）依照习惯补充•（三）直接依照法律规定补充•【问题与思考】•1.为什么要对合同进行解释？•2.阐释性解释、补充性解释与修正性解释的功能分别是什么？•3.合同解释的性质是什么？•4.试分析合同解释的理论发展？•5.合同解释的具体规则有哪些？•6.格式条款解释的特殊性的法理依据是什么？格式条款解释的特殊规则有哪些？•7.合同漏洞补充的步骤有哪些？第六章  合同的履行•合同履行是债务人全面、适当完成所负义务，使债权圆满实现的行为，对债权人和债务人均有重要意义本章介绍了合同履行的基本原则、具体规则以及双务合同履行过程中的各类抗辩权。

在合同履行的基本原则中，应重点掌握各类原则的含义及情势变更原则的适用；在合同履行的具体规则中，应全面了解履行主体、履行标的及履行的方式；对于双务合同履行中的抗辩权，应重点掌握同时履行抗辩权、不安抗辩权的含义、适用条件及效力第一节  合同履行的原则与规则•一、合同履行的含义•合同的履行是指债务人按照合同的约定，全面、适当地完成自己所负义务的行为•履行与给付、清偿三者有时候会交替使用，在一定的场合下也确实可以互相替代，但仍有一定的区别合同的效力集中体现为履行的效力•二、合同履行的原则•合同履行的原则是当事人在履行债务时所应遵循的基本准则•（一）全面履行原则•全面履行原则又称适当履行原则或正确履行原则，是指当事人按照合同约定的标的及其质量、数量，由适当的主体在适当的履行期限、履行地点，以适当的履行方式，全面完成合同履行的原则•（二）协作履行原则•协作履行原则是指合同一方当事人不仅要适当履行自己的债务，还应根据具体情形，为对方当事人提供协助或便利，使其完成合同的履行•（三）亲自履行原则•亲自履行原则是指当事人应当亲自履行合同义务•三、合同履行的规则 •（一）履行主体•1.债务人•2.第三人•（二）履行标的•履行标的是指债务人履行行为指向的对象，具体表现为物（即动产或不动产，如房屋、汽车、机械设备、货款）、权利（如股权、知识产权）、行为（如运输、保管）和工作成果（如建设工程）。

•（三）履行的期限、地点、方式和费用•1.履行期限•履行期限是当事人完成合同义务的期限，一般指给付的最后期限但合同中的期限有时指履行的阶段或期间，特别是持续性合同，往往每一阶段各有自己的履行期限•2.履行地点•履行地点是债务人履行债务的地点只有在适当的履行地点履行债务，才会发生债的消灭的效力•3.履行方式•履行方式是债务人履行债务的方法•4.履行费用•履行费用是指履行合同义务所需要的必要费用，如物品交付的费用、运输费用、汇费邮资第二节  双务合同履行中的抗辩权•一、双务合同履行中的抗辩权概述•双务合同的履行抗辩权是合同当事人在符合法律要求的条件时，对抗相对人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务的权利传统民法将双务合同的履行抗辩权分为同时履行抗辩权和不安抗辩权•二、同时履行抗辩权•（一）同时履行抗辩权的含义•所谓同时履行抗辩权，是指在当事人应同时履行债务的双务合同中，当事人一方在相对人未为对待给付前，可以拒绝履行自己债务的权利•（二）同时履行抗辩权的成立要件•1.当事人双方在同一双务合同中互负同时履行的债务•2.当事人双方的债务均已届清偿期•3.请求履行一方未履行或未适当履行自己的债务•4.须对方的对待给付是可能履行的•（三）同时履行抗辩权的行使及效力•当事人应以明示的方式行使同时履行抗辩权，至于口头还是书面，均无不可。

•当事人行使同时履行抗辩权的效力是拒绝对方的履行请求，易言之，抗辩权人不履行己方债务是正当行使权利，而非违约其他的效力体现在对抵销的影响、对履行迟延的构成等方面•三、先履行抗辩权 •（一）先履行抗辩权的含义•所谓先履行抗辩权，是指在有履约顺序的双务合同中，后履行一方当事人在先履行一方当事人不履行合同或履行合同不符合约定时，有权拒绝先履行一方当事人的履约要求•（二）先履行抗辩权的成立要件•1.当事人双方互负的债务有先后履行顺序•2.先履行一方当事人未履行或未适当履行合同•（三）先履行抗辩权的行使及效力 •因后履行一方享有顺序利益，在先履行一方未履行或未适当履行债务时，后履行一方可以行使先履行抗辩权，即不履行债务或者拒绝先履行一方的履行要求，而且无须以明示方式行使，沉默亦为有效•四、不安抗辩权 •（一）不安抗辩权的含义•所谓不安抗辩权，是指合同中的先给付义务人在对方财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虞时，在对方未为对待给付或提供担保之前，可以拒绝己方给付的权利•（二）不安抗辩权的成立要件•1.当事人双方因同一双务合同而互负债务当事人之间的债务须构成对待给付关系，且存在先后履行顺序，即当事人并非同时履行其债务。

•2.后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险• •（三）不安抗辩权的行使及效力•为了兼顾后给付义务人的利益，也为了便于其能及时提供适当担保，先给付义务人行使不安抗辩权的，应及时通知后给付义务人，该通知的内容为中止履行的意思表示，如在此通知中要求后给付义务人提供适当担保，亦无不可先给付义务人及时通知后给付义务人，可使后给付义务人尽量减少损害，及时地恢复履行能力或提供适当的担保以消除不安抗辩权，从而恢复合同的正常履行秩序行使不安抗辩权的先给付义务人负有证明后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险的责任，以防止其滥用不安抗辩权如果先给付义务人没有确切证据而中止履行，应当承担违约责任第三节    情势变更对合同履行的影响•一、情势变更与情势变更原则•所谓情势变更，又称情事变更，是指合同成立以后，客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的、不属于商业风险的重大变化•所谓情势变更原则，又称情事变更原则，是指因发生情势变更，致使合同的基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力将显失公平或不能实现合同目的，故允许当事人变更合同内容或解除合同的原则。

•二、情势变更原则在我国的确立•我国学理普遍承认情势变更原则在立法上，虽然《合同法》未明确规定情势变更原则，但有些司法解释已经跨出了这一步，将情势变更引入合同履行之中在司法上，早在20世纪90年代初就已经出现适用情势变更原则处理合同纠纷的法院判决•《合同法司法解释二》第26条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除可见，该司法解释明确规定了情势变更原则•三、情势变更原则的适用条件•情势变更原则的适用应当严格遵循以下条件：•第一，合同订立后至履行完毕前，作为合同基础的情势发生了异常变化•第二，第二，客观情况的重大变化既不可归责于当事人，也不是当事人在订立合同时可以预见的•第三，客观情况的重大变化既非不可抗力造成的，也不属于商业风险•第四，客观情况的重大变化导致继续履行合同对于一方当事人明显不公平，或者不能实现合同目的，即导致当事人之间的利益严重失衡•四、情势变更原则的适用程序与效果•（一）情势变更原则的适用程序•《合同法司法解释二》已经确立了情势变更原则，但其适用程序极为严格，反映了司法界对待该原则的慎重态度。

•另外要注意的是，如果当事人认为作为缔约基础的客观情况发生了重大变化，可据此向法院提出适用情势变更原则的主张，但法院不得主动适用该原则•（二）情势变更原则的适用效果•（1）如当事人请求法院变更合同，法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更如认为应当变更，则作出变更合同的判决•（2）如当事人请求法院解除合同，法院亦应根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否解除如认为应当解除，则作出解除合同的判决但是，如当事人只提出了变更合同的请求，法院不应解除合同典型案例•【问题与思考】•1.合同履行应遵循哪些基本原则？•2.同时履行抗辩权的成立要件包括哪些？•3.不安抗辩权的成立要件包括哪些？•4.同时履行抗辩权与不要抗辩权行使的效力分别是什么？二者有何不同？•5.情势变更原则的适用条件和适用效果是什么？第七章 合同的保全•本章论述了合同的保全制度，包括合同保全的含义与意义、债权人代位权制度与债权人撤销权制度在债权人代位权制度中，应重点掌握债权人代位权的性质、成立要件和行使条件，债权人代位权的行使效力以及代位诉讼如何进行；在债权人撤销权制度中，应重点掌握债权人撤销权的成立要件和行使条件、债权人撤销权的行使效力以及撤销诉讼如何进行。

第一节  合同的保全概述•一、合同保全的含义•合同保全即对合同之债的保全，是指法律为防止债务人责任财产的不当减少给债权人的债权实现带来危害，而赋予债权人干预债务人对其财产的自由处分的权利，从而保证债权实现的法律制度•合同保全由债权人代位权和债权人撤销权两项制度构成•债权人代位权是指债权人代债务人之位，以自己的名义向第三人行使债务人的权利的法律制度；•债权人撤销权是指债权人请求法院撤销债务人与第三人之间的法律行为的制度•二、合同保全的意义•合同的保全涉及当事人之外的第三人，属于合同的对外效力，从而与合同的相对性原则发生冲突•合同保全的正当性和合理性在于保障一般债权的实现，维护交易秩序第二节  债权人代位权•一、债权人代位权的含义•债权人代位权是指债务人怠于行使其对第三人（以下称次债务人）享有的到期债权，有害于债权人的债权时，债权人为保障自己的债权而以自己的名义行使债务人对次债务人的债权的权利•二、债权人代位权的成立要件•（一）债务人已履行迟延•（二）债务人怠于行使其对第三人的到期债权•（三）债权人有保全债权的必要•（四）债务人对第三人的债权不具有专属性•三、债权人代位权的行使 •债权人行使代位权必须在如下两个方面符合法律要求：一是行使程序上的要求；二是行使范围上的要求。

•（一）行使程序上的要求•（二）行使范围上的要求•四、债权人的代位权诉讼•（一）代位权诉讼的主体•（二）代位权诉讼中次债务人的抗辩权•（三）费用的负担•五、债权人代位权行使的效力•债权人行使代位权对三方当事人都将产生影响，使其相互之间的法律关系发生改变由于代位权属于债的对外效力，直接由债权人对第三人行使权利，因而有其特殊之处•（一）债务人处分权的限制•（二）时效的中断•（三）债权人代位权行使效果的归属•本书认为，在中国特定的国情下，将债权人行使代位权的效果直接归属于行使代位权的债权人，是一种合理的选择第三节  债权人撤销权•一、债权人撤销权的含义与性质•（一）债权人撤销权的含义•债权人撤销权是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以撤销以维持债务人责任财产的权利•（二）债权人撤销权的性质•之所以要讨论债权人撤销权的性质问题，是因为它直接决定着债权人撤销之诉的性质是形成之诉还是给付之诉，诉的被告是债务人、受益人还是二者兼有，诉的效力是绝对效力还是相对效力，以及是否在判决正文中记载对该损害债权行为的撤销等•二、债权人撤销权的成立要件•债权人撤销权的成立要件因债务人的行为是无偿行为还是有偿行为而有不同。

如为无偿行为，只需具备客观要件；如为有偿行为，则须同时具备客观要件和主观要件•（一）客观要件•1.债务人实施了减少责任财产的行为•2.债务人的行为须以财产为标的•3.债务人的行为害及债权•（二）主观要件•1.债务人的恶意•2.第三人的恶意•三、债权人撤销权的行使•（一）撤销权人•撤销权人是指因债务人的不当行为而使债权受到损害的债权人•（二）撤销权的客体•债权人撤销权的客体是指债务人实施的以财产为标的的法律行为，诉讼中的承认债务、和解，以及其他能够产生财产上法律效果的行为•（三）撤销权行使的范围•根据《合同法》第74条第2款的规定，撤销权的行使范围以债权人的债权为限•四、债权人的撤销权诉讼•（一）债权人撤销权诉讼的主体•债权人撤销权的行使必须由享有撤销权的债权人以自己的名义向法院提起诉讼，请求法院撤销债务人不当处分财产的行为 •（二）债权人撤销权的行使期间•（三）费用的负担•五、撤销权行使的效力•债权人行使撤销权的效力是使债务人的行为自始无效如果债务人尚未依该行为为给付，则当事人间的法律关系自然恢复到不存在该行为的状态，这是债权人撤销权作为形成权的性质的体现；如果当事人已为一定给付，则债权人可以要求相应的财产返还,这又是债权人撤销权为请求权的性质的体现。

在给付标的物存在的情形下产生具有物权效力的财产返还;在给付标的物已经灭失的情形下，则相应地发生作价返还的效果此外，就受领的标的物，行使撤销权的债权人并没有优先受偿权，而是应当由其与其他债权人平等受偿•【问题与思考】•1.债的保全制度对于交易安全有何意义？•2.债权人代位权的性质是什么？•3.债权人代位权的成立要件有哪些？•4.如何行使债权人代位权?债权人行使代位权的效力有哪些？•5.债权人撤销权的性质是什么？•6.债权人撤销权的成立要件有哪些？•7.如何行使债权人撤销权？债权人行使撤销权的效力有哪些？第八章  合同的变更与转让•本章介绍了合同变更与转让的核心内容在合同变更中，应重点掌握合同变更的条件与效力；在合同转让中，应重点掌握债权让与的限制、条件与效力，债务承担的类型、条件与效力，以及权利义务概括转移的类型与效力第一节  合同的变更•一、合同的变更概述•根据民法原理及《合同法》的规定，合同的变更主要有如下几种情形：•1.当事人协商变更合同 •2.享有形成权的合同当事人行使权利 •3.情势变更•二、合同变更的条件•（一）当事人之间存在并非无效的合同•（二）须依当事人约定或法律规定的方式进行•（三）合同变更的内容明确•三、合同变更的效力•合同变更的效力是合同内容发生变化。

它通常表现为合同条款的修改、补充或删减•合同变更后，当事人应当按照变更后的合同内容履行，任何一方违反变更后的合同内容，均构成违约，而未变更的部分继续有效•合同变更原则上仅对将来发生效力，对已按原合同所作的履行没有溯及力，任何一方不能因为合同的变更而要求对方返还已为的给付，但法律另有规定或当事人另有约定的除外第二节  合同的转让•一、合同转让概述•合同转让即合同权利、义务的转让，是指在不改变合同内容的前提下，合同一方当事人依法将其权利、义务全部或者部分转让给第三人，也即合同的主体发生变化•合同的转让主要基于如下原因发生：•（一）法律行为•（二）法律规定•二、债权让与•（一）债权让与的含义•债权让与是指在保持债权同一性的前提下，债权人与第三人达成合意，债权人将其债权转移给第三人享有其中的债权人称为让与人，第三人称为受让人•（二）被转让的债权的条件•1.有效性•2.可让与性•（三）不可转让的债权•1.根据合同性质不可转让的债权•2.根据当事人约定不可转让的债权•3.根据法律规定不可转让的债权•4.因法院或仲裁机构的裁判不可转让的债权•（四）债权让与的效力•1.债权让与的对内效力•（1）法律地位的取代。

•（2）从权利的转移 •（3）债权人应对债权瑕疵负担保义务•（4）让与人应将有关债权的全部文件交与受让人，并告知受让人行使债权必需的一切情况•（5）让与人占有的债权担保物，也应全部移交于受让人•2.债权让与的对外效力•债权让与的对外效力包括让与人和债务人之间的效力，以及受让人和债务人之间的效力两个方面•债权让与合同生效后，让与人和受让人之间即发生债权让与的法律效果•债权让与通知是意思表示，要符合民法关于意思表示的一般要求，并应采明示形式•三、债务承担•（一）债务承担的含义•债务承担又称债务转移，是指不改变合同关系的内容，债务人（有时是债权人）与第三人达成合意，债务人将其债务全部或部分地转移给第三人承担债务人称为转让人，第三人称为承担人•（二）免责的债务承担•免责的债务承担是指第三人就其承担的债务取代原债务人的地位，并使原债务人就该部分债务免予责任的债务承担•（三）并存的债务承担•并存的债务承担又称债务加入、附加的债务承担或重叠的债务承担，是指第三人加入到债的关系中，与原债务人一起对债权人承担债务•四、合同权利义务的概括转移•（一）合同权利义务概括转移的含义•合同权利义务的概括转移是指不改变合同关系的内容，合同一方当事人与第三人达成合意，当事人将其权利义务一并转移于第三人，第三人概括地继受该权利义务。

•（二）合同权利义务概括转移的表现形式•1.合同承受•2.当事人的合并与分立•（三）合同权利义务概括转移的效力•合同权利义务的概括转移既包括合同债权的转让，也包括合同债务的转移•【问题与思考】•1.合同变更的条件和效力分别是什么？•2.不可转让的合同债权有哪些？•3.债权让与的效力是什么？•4.免责的债务承担与并存的债务承担有何区别？第九章  合同权利义务的终止•合同权利义务的终止是指由一定的法律事实所引起的合同权利义务消灭，合同关系在客观上不复存在的法律现象本章介绍了合同权利义务终止的含义、原因及效力，并详细分析了导致合同权利义务终止的六种方式——清偿、解除、抵销、提存、免除和混同应重点掌握这六种方式的含义、特点、构成要件、法律效力，以及我国法律规定的一些相关具体制度第一节  合同权利义务的终止概述•一、合同权利义务终止的含义•合同权利义务的终止即合同关系的消灭，是指由一定的法律事实所引起的合同权利义务消灭，合同关系在客观上不复存在的法律现象•二、合同权利义务终止的原因•在民法理论上，合同权利义务终止的原因分为如下四类：•1.合同目的消灭 •2.当事人的意思•3.法律规定的某种事实的发生。

•4.作为合同权利义务存在基础的法律行为被撤销•三、合同权利义务终止的效力•合同权利义务的终止产生如下法律效力：•1.合同关系消灭，从权利义务终止 •2.返还负债字据•3.合同权利义务的终止并不影响合同中结算、清理条款和有关争议解决条款的效力•4.违反合同一方对受损害方仍需承担损害赔偿责任•5.当事人仍负有后合同义务第二节  清  偿•一、清偿概述•清偿是指债务人按照合同的约定适当地履行合同义务，实现债权人权利的行为•清偿与履行的意义相同，只不过履行是从合同的效力、合同的动态角度而言的，而清偿则是从合同权利义务终止、合同关系消灭的角度着眼的•清偿的最终目的是合同债权的实现•二、清偿抵充•（一）清偿抵充概述•清偿抵充是指债务人对同一债权人负有同种类的数宗债务，但没有能力清偿所有债务时，决定其履行行为抵充其中某宗或某几宗债务的规则•（二）清偿抵充的方法•清偿抵充的方法有约定抵充、债务人指定抵充和法定抵充三种方法•三、代物清偿•代物清偿是指债务人以其他种类的给付代替合同中原定种类的给付，债权人受领而使债的关系消灭的制度《合同法》并未规定代物清偿制度，其他大陆法系国家如德国、日本对此作了规定。

第三节  解  除•一、解除概述•（一）解除的含义•解除是指有效合同履行完毕之前，当具备解除条件时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同权利义务关系自始或者向将来消灭的现象•（二）解除的特点•1.解除以并非无效的合同为标的•2.一般只有在具备解除条件时，合同才能解除•3.原则上必须有解除行为•4.解除的法律后果是当事人双方均终止履行尚未履行的债务，并对已经履行的债务进行清算，从而消灭合同•二、合同解除的类型•（一）合意解除和单方解除•（二）约定解除与法定解除•根据解除权是基于当事人之间的约定还是法律的规定，可以将单方解除分为约定解除和法定解除约定解除和法定解除都以解除权的存在为前提，要达到合同解除的效果，享有解除权的一方必须向对方作出解除的意思表示•1.约定解除•2.法定解除•3.一般法定解除与特别法定解除•三、解除条件•（一）约定解除的条件•（二）法定解除的条件•因法定解除包括一般法定解除与特别法定解除，因而法定解除的条件也存在一般法定解除条件与特别法定解除条件之分 •1. 法定解除的一般条件•（1）因不可抗力致使不能实现合同目的•（2）债务人在履行期限届满之前拒绝履行主要债务•（3）债务人迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行•（4）其他违约行为致使不能实现合同目的•（5）先履行方行使不安抗辩权，对方未恢复履行能力且未提供适当担保•（6）因情势变更而由法院解除合同•2. 法定解除的特别条件•四、解除程序•具备解除条件只是当事人行使解除权的前提。

•（一）当事人以意思表示解除合同•（二）法院或仲裁机构裁判解除合同•五、解除的效力•（一）解除的效力概述•解除的效力是：•（1）合同效力向将来消灭，双方当事人无须履行尚未履行的债务；•（2）对于已履行债务，应恢复原状或采取其他补救措施；•（3）违约方承担损害赔偿责任；•（4）在清算完结之前，合同仍然存在，作为清算的依据，清算完结，合同消灭；•（5）即使合同已经解除且清算完结，后合同义务仍然继续存在•（二）不再履行尚未履行的债务•（三）对于已履行债务，应恢复原状或采取其他补救措施•（四）损害赔偿•1.在当事人合意解除合同的情况下，合同解除可以与损害赔偿并存，当事人可依合同履行的具体情况确定损害赔偿责任的承担•2.在合同因不可抗力而解除时，由于合同解除无法归责于任何一方当事人，所以一般不产生损害赔偿责任•3.在合同因一方违约而解除时，合同解除可以与损害赔偿并存•4.在合同任意解除的情况下，合同解除可以与损害赔偿并存•（五）在清算完结之前，合同仍然存在•（六）后合同义务仍然存在第四节  抵  销•一、抵销的含义与功能•抵销是指合同当事人之间存在两个或多个债的关系，且互负债务，当事人各以其债权充当债务的清偿，从而使双方的债务在对等额内相互消灭的制度。

主张抵销的债权为主动债权（自动债权），被抵销的债权为被动债权（受动债权）•依产生的根据不同，可以将抵销分为法定抵销和合意抵销•二、法定抵销•（一）法定抵销的含义•法定抵销是指法律规定合同当事人双方抵销债务的要件，当要件具备时，依当事人一方的意思表示即可使双方的债务在对等额内相互消灭的制度•（二）法定抵销的构成要件•1.当事人双方互负合法有效的债务•2.当事人双方互负债务的标的物种类、品质相同•3.主动债权已届清偿期•4.当事人双方互负的债务并非不得抵销的债务•（三）法定抵销的方法•关于抵销的方法，主要有两种立法例一是抵销当然主义，即在当事人双方的债务得为抵销时，也就是法律规定的抵销的构成要件完全具备、抵销权发生之时，不需要当事人作出任何行为，依照法律规定自动产生抵销的法律后果此以法国法为代表•二是抵销意思主义，即由立法规定在当事人双方互负债务得为抵销时，不能自动发生抵销的效果，而仅赋予当事人抵销权，于抵销权人向对方发出抵销的意思表示，且该意思到达对方时才能产生抵销的效果此以德国法为代表•（四）法定抵销的效力•当事人行使抵销权后，双方互负的债务在对等额内消灭债务消灭后，不发生恢复原状的后果。

债务不相等的，未为抵销的部分依然存在，债务人对债权人仍负有清偿的义务抵销具有溯及力，其效力溯及于抵销权产生之时，按照当时双方互负的债务额进行抵销•三、合意抵销•合意抵销是指合同当事人双方协商一致将互负的债务抵销，以消灭当事人之间的债权、债务•为贯彻意思自治原则，法律应允许合同当事人自由商定合意抵销的条件及效力，以为当事人处分自己的债权留有更大的余地第五节  提  存•一、提存的含义•提存有广义和狭义之分•广义的提存包括清偿提存和担保提存两种类型前者是合同法上的概念，是一种消灭债务、终止合同权利义务关系的方法；后者是担保法上的概念，是一种担保债务履行的手段，并不发生债的关系消灭的效果 •狭义的提存仅指清偿提存•二、提存的原因•1.债权人无正当理由拒绝受领或迟延受领•2.债权人下落不明•3.债权人死亡未确定继承人，或者丧失民事行为能力未确定监护人•4.法律规定的其他情形•三、提存规则的适用•（一）提存的主体•提存的主体又称提存的当事人，包括提存人、提存部门和提存受领人（债权人）•（二）提存物•提存的标的物是指债务人按照合同约定应当交付的并且适合于提存部门保管的标的物•（三）提存的程序•四、提存的效力•提存涉及三方当事人，其所产生的法律效力也包括三个方面：•（一）债务人与债权人之间的效力•（二）债务人与提存部门之间的效力•（三）债权人与提存部门之间的效力•1.提存部门对提存标的物有妥善保管的义务。

•2.标的物提存后，债权人对其享有所有权，可以随时领取提存物及其孳息，提存部门有交付的义务•3.债权人负有支付提存费用的义务第六节  免  除•一、免除的含义•免除是指债权人以消灭债务人的债务为目的而抛弃债权，从而全部或者部分地消灭合同权利义务关系的行为•清偿、抵销、提存等合同权利义务终止的方法都达到了债权实现的目的，与此不同的是，免除是债权人抛弃债权而不让其得以实现•二、免除的特征•免除具有如下特征：•1.免除是单方法律行为  •2.免除是无因行为 •3.免除是无偿行为 •4.免除是处分行为•5.免除是不要式行为•三、免除的条件•免除需具备如下条件：•1.债权人必须具有相应的民事行为能力•2.债权人必须向债务人作出免除的意思表示 •3.免除不得损害第三人的合法利益•四、免除的效力•免除一经生效，即不得撤销也就是说，免除发生使债务绝对消灭的效果免除还可以附条件或期限免除的债务既可以是到期债务，也可以是未到期债务；可以是金钱债务，也可以是非金钱债务第七节  混  同•一、混同的含义•混同是指债权与债务同归于一人而使合同权利义务终止债权是相对权，债权人和债务人是债的关系中两个必备的对立主体，两者如归为同一主体，即一个主体既是权利的享有者，又是对应的义务承担者，一方为另一方所吸收，则债的关系已无存在的必要，因而发生消灭的效果。

•二、混同的适用•（一）合同当事人对债权或债务的承受而使债权债务同归于一人•对于债权债务的承受，学理上分为两种情况：概括承受与特定承受•（二）不得涉及第三人的利益•《合同法》第106条规定：“债权和债务同归于一人的，合同的权利义务终止，但涉及第三人利益的除外混同使合同关系消灭，通常与第三人无关当涉及第三人利益时，合同不得因混同而消灭•三、混同的效力•混同一旦成立，合同权利义务终止，债的关系绝对消灭消灭的效力不仅及于主债权，而且及于从债权，如利息、违约金债权以及担保权•【问题与思考】•1.合同权利义务终止的原因有哪些？•2.合同权利义务终止的效力有哪些？•3.清偿抵充的构成要件和方法是什么？•4.合同解除的特点是什么？•5.合同的一般法定解除条件有哪些？•6.合同解除的程序是什么？•7.合同解除产生哪些效力？•8.法定抵销的构成要件有哪些？法定抵销的效力是什么？•9.提存的原因有哪些？提存的效力有哪些？•10.免除的条件和效力是什么？•11.混同的适用情形和效力是什么？第十章   违约责任•违约责任是合同当事人因其违约行为而应承担的民事责任本章系统探讨违约责任的相关内容，应当全面掌握，其中重点内容包括：违约责任的性质和归责原则；各种违约行为形态的构成要件和法律后果；各种违约责任（继续履行、损害赔偿、违约金、减价）的含义、适用条件及相互关系；违约责任的免责事由；违约责任与侵权责任的竞合。

第一节  违约责任概述•一、违约责任的含义•违约责任是指合同一方当事人违约时应承担的民事责任•二、违约责任法律体系的建构•违约责任是合同当事人因其违约行为而应承担的不利后果•基于认识的不同，对这一问题的解决形成了两种基本模式：法律原因进路和法律效果进路•所谓法律原因进路，又称事实构成进路或原因进路，即全面、系统地整理并在立法中规定各种违约行为的形态，并针对不同的违约行为的形态规定相应的违约责任•所谓法律效果进路，又称法律救济进路或者救济进路，是指不再一一列举违约行为的形态，而是仅就违约的客观构成作出一般性描述，以期能够涵盖各种可能的违约行为的形态•《合同法》的立法者并未有意识地遵循某一模式，而是将上述两种模式混用，并以法律效果进路为一般规则•三、违约责任的性质•（一）违约责任的一般性质•违约责任作为一种民事责任，具有民事责任的一般属性，包括财产性与补偿性•1.违约责任具有财产性•2.违约责任具有补偿性•（二）违约责任的特殊性质•违约责任除具有民事责任的一般性质外，还具有如下特殊性质：•1.违约责任基于违约行为产生•2.违约责任具有一定程度的可约定性•3.违约责任具有相对性•四、违约责任的归责原则•（一）违约责任的归责原则概述•违约责任的归责原则是指基于一定的归责事由而确定违约责任成立及违约方承担该责任的法律原则。

归责原则决定着违约责任的构成要件和举证责任的内容，也影响着违约责任的形式和违约责任的范围•（二）《合同法》确立的违约责任归责原则•《合同法》采取了严格责任的归责原则•《合同法》分则规定的具体合同中有相当一部分采纳了过错责任原则•1.赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任（《合同法》第191条）•2.无偿保管，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任（《合同法》第374条）•3.因保管人保管不善造成仓储物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任（《合同法》第394条）•4.有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失（《合同法》第406条）•《合同法》在违约责任的归责原则上，以严格责任为基本原则，而以过错责任为补充原则•五、违约责任与相关概念辨析•（一）违约责任与合同责任•本书认为，合同责任泛指合同法领域内的各种民事责任，因此，无论违约责任、缔约过失责任，还是因合同解除而产生的返还责任等，均属于合同责任因此，合同责任涵盖违约责任，二者并不相同。

•（二）违约责任与缔约过失责任•二者的区别在于：•1.产生的依据不同•2.责任性质不同•3.归责原则不同•4.保护的利益不同•（三）违约责任与侵权责任•它们存在如下区别：•1.责任基础不同•2.归责原则不同•3.责任构成要件和免责事由不同•4.责任形式不同•5.责任范围不同•6.举证责任不同•六、违约责任的形态•所谓违约责任的形态，是指合同当事人承担违约责任的方式•违约责任的形态主要包括继续履行、损害赔偿、违约金和减价第二节  违约行为•一、违约行为的含义•所谓违约行为，是指合同当事人违反合同义务的行为•对于违约行为，可以从如下五个方面进行理解：•第一，违约行为的主体一般是债务人，只有在受领迟延的情况下，债权人才成为违约行为的主体•第二，当事人违反的合同义务既包括当事人在合同中约定的义务，也包括当事人根据民法基本原则和法律规定应当履行的义务 •第三，违约行为是合同项下的债务不履行•第四，违约行为是对合同当事人行为的客观判断，而不涉及对违约方的主观状态的判断•第五，一般而言，违约即为违法•二、违约行为的形态•违约行为的形态又称违约形态，是指根据违约行为违反义务的性质和特点而对违约行为所作的分类，如不能履行、迟延履行、不完全履行等。

•三、不能履行•（一）不能履行的含义•不能履行又称履行不能、给付不能，是指不能依合同本旨为履行，表现为债务人在客观上已经没有履行能力，或者法律禁止债务的履行•（二）不能履行的分类•1.自始不能与嗣后不能•2.永久不能与一时不能•3.全部不能与部分不能•4.客观不能与主观不能•5.事实上的履行不能与法律上的履行不能•（三）不能履行的法律后果•1.可归责于债务人之履行不能•2.不可归责于债务人的履行不能•四、拒绝履行•（一）拒绝履行的含义•拒绝履行是指在合同履行期到来后，一方当事人无正当理由明确表示不履行任何合同义务此种不履行的表示可以是明示的，也可以是默示的•（二）拒绝履行与预期违约的关系•预期违约又称先期违约，是指在合同生效后、履行期限到来前，一方当事人明确表示他将不履行合同，或一方当事人根据客观事实预见到另一方当事人到期将不履行合同•《合同法》将预期违约置入拒绝履行之中从时间上，我们可以把拒绝履行分为三种情形：（1）履行期限到来之前的拒绝履行；（2）履行期限到来至履行期限届满的拒绝履行；（3）履行期限届满之后的拒绝履行•（三）拒绝履行的构成要件•第一，存在有效的合同债务•第二，债务人明确表示不履行合同义务，或者以其行为表明不履行合同义务。

•第三，债务人有履行债务的能力•（四）拒绝履行的法律后果•五、迟延履行•（一）迟延履行的含义•迟延履行又称履行迟延，即债务人能够履行，但在履行期限届满时却未履行债务的现象，此为狭义的迟延履行，即给付迟延广义的迟延履行则包括狭义的迟延履行（给付迟延）和债权人迟延（受领迟延）•本书所称迟延履行仅指狭义的迟延履行，不包括债权人迟延•（二）迟延履行的构成要件•第一，须有有效的合同债务存在•第二，履行是可能的•第三，债务人没有履行债务•第四，履行期限已经届满•第五，债务人不履行债务没有正当理由•（三）迟延履行的终结•导致迟延履行终结的原因主要包括：•（1）债务人事后完全履行了合同义务；•（2）债权人存在迟延；•（3）在发生迟延履行后，标的已不能履行；•（4）债务人行使形成权，如撤销权或者解除权，致使债权人的请求权归于消灭•（5）债务人取得或者行使抗辩权，如债权的诉讼时效期间届满；•（6）债权人表示愿意推迟履行期限的到来，即允许延期履行•（四）迟延履行的法律后果•在迟延履行的情况下，如果当事人约定或法律规定有赔偿性违约金的，则非违约方有权要求违约方支付迟延履行的违约金•六、不完全履行•（一）不完全履行的含义•不完全履行是指债务人虽然在履行期限内有履行行为，但属于《合同法》第107条规定的“履行合同义务不符合约定”的情况。

•（二）不完全履行的构成要件•第一，须有有效的合同债务存在•第二，债务人履行了债务•第三，债务人的履行存在瑕疵，致使债权人的债权没有得到充分实现，或者损害了合同范围之外的法益•第四，债务人没有正当理由•（三）不完全履行的类型•根据不完全履行对债权人所造成的损害后果，分为•1.瑕疵给付•2.加害给付•3.其他不完全履行•（四）不完全履行的法律后果•《合同法》不再区分大陆法系国家的瑕疵担保责任与违约责任，而认为包括瑕疵给付在内的不完全履行是一种独立的违约行为•在瑕疵给付时，非违约方可以选择适用继续履行、损害赔偿或违约金等违约责任形式，以实现其履行利益•但在加害给付时，债权人除得请求履行利益外，还可以请求固有利益的损害赔偿•七、债权人迟延•（一）债权人迟延的含义与性质•债权人迟延又称受领迟延，是指债权人对于债务人提供的给付，未为受领或未为其他给付完成所必要的协助的事实•（二）债权人迟延的构成要件•1.合同债权内容的实现以债权人的受领或者其他协助为必要条件，也即债务的履行需债权人之行为方能完成，债权人有协助、配合等义务•2.合同债务已届履行期•3.债务人已依合同提供了履行•4.债权人拒绝受领或受领不能。

•（三）债权人迟延的终结•在债权人迟延的各要件中，只要有一个要件不再具备，债权人迟延即告终结•（四）债权人迟延的法律后果• 由于债权人的协助与配合义务属于不真正义务，因而我们虽然将债权人迟延视为违约行为，但其法律后果与债务人的迟延履行有较大的区别第三节  继续履行•一、继续履行概述•（一）继续履行的含义•继续履行又称强制履行、实际履行、特定履行或者强制实际履行作为一种救济方式，继续履行是指在违约方违反合同时，非违约方要求其依据合同的约定继续履行•（二）继续履行的性质•与其他违约责任形式相比，继续履行最不容易体现其责任性质，因为继续履行表现为按合同的约定继续履行•二、继续履行的构成要件•（一）须一方有违约行为•继续履行责任是一方违约所产生的民事责任，只有在一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的情况下，另一方才有权要求强制其继续履行•（二）须非违约方提出继续履行的请求•基于意思自治，非违约方有权决定是否请求违约方继续履行，法院不能依职权代非违约方作出此种决定•对于金钱债务，请求继续履行并无时间上的特别要求•对非金钱债务的继续履行设立合理期限•（三）须违约方能够履行且标的适于履行•根据《合同法》第110条第1、2项的规定，非金钱债务如果属于下述情形，则不适用继续履行的责任方式：•1.不能履行•2.标的不适合强制履行•3.继续履行不具有经济上的合理性•三、继续履行的具体表现形式•（一）限期继续履行•无论是金钱债务还是非金钱债务，如果债务人违反合同义务，除履行不能外，合同的守约方都可以提出一个新的履行期限，即宽限期或延展期，要求违约方在该期限内履行合同债务。

违约方仍不履行时，守约方可以请求法院强制债务人履行债务•（二）修理、重作、更换、退货•四、继续履行与其他违约救济方式的关系•继续履行和合同解除不能并用合同解除的制度目的与继续履行相悖：解除合同的目的是消灭违约方尚未履行的债务，即违约方无须再履行义务；而继续履行则是请求违约方继续履行债务，因而这两种救济方式是相互排斥的第四节  损害赔偿•一、损害赔偿概述•（一）损害赔偿的含义•损害赔偿也称赔偿损失，是指合同当事人一方对其违约行为，以金钱或实物的形式弥补对方因此遭受的损失•（二）损害赔偿的性质•关于损害赔偿的性质，主要有两种观点：一种观点认为，损害赔偿兼有补偿性和惩罚性；另一种观点则认为补偿性是损害赔偿的一般属性，惩罚性仅仅适用于例外•二、损害赔偿的分类•（一）约定损害赔偿与法定损害赔偿•根据赔偿的依据是当事人的约定还是法律的直接规定，可以将损害赔偿分为约定损害赔偿与法定损害赔偿•（二）迟延损害赔偿与代替履行的损害赔偿根据损害赔偿的目的，可以将损害赔偿分为迟延损害赔偿和代替履行的损害赔偿•三、损害赔偿的构成要件•（一）须当事人一方有违约行为•（二）须相对人受到损害•（三）违约行为与损害之间存在着因果关系•1.因果关系的二分法•2.事实上的因果关系•3.法律上的因果关系•（四）违约方不存在免责事由•在严格责任归责原则下，如果违约方有法定或者约定的免责事由，则可以免于承担赔偿责任。

•四、损害的分类•（一）期待利益的损害、信赖利益的损害与固有利益的损害•（二）财产损害与非财产损害•（三）所受损失与所失利益•（四）直接损失与间接损失•五、损害赔偿的范围•（一）基本规则：全部赔偿•全部赔偿又称完全赔偿或全额赔偿，是指违约方应当赔偿相对人因其违约所导致的全部损害，从而使相对人的利益恢复到没有受到损害时的状态这是确定违约损害赔偿范围的基本规则•（二）可预见性规则•可预见性规则是指当事人只对在订立合同时能够合理预见的损失进行赔偿•1.预见的主体•2.预见的时间•3.预见的内容•4.判断可预见性的标准•5.举证责任•（三）过失相抵规则•1.过失相抵的含义•过失相抵也称与有过失，是指就损害的发生或者扩大，赔偿权利人有过失时，法院可以减少违约方的赔偿数额，甚至免除其赔偿责任•过失相抵规则是诚实信用原则的具体化•2.过失相抵规则的适用条件•（1）非违约方有过失•（2）非违约方的行为须助成损害的发生或扩大•3.过失相抵规则的适用范围与效果•（1）适用范围•（2）适用效果•（四）减轻损失规则•1.减轻损失规则的含义•减轻损失规则是指在一方违约并造成损害后，另一方应及时采取合理的措施以防止损失的扩大，否则应对扩大部分的损害负责，即不得就扩大的损失要求赔偿。

•2.减轻损失规则的适用条件•第一，一方的违约导致了损失的发生•第二，损失继续扩大•第三，非违约方未采取合理措施是导致损失继续扩大的原因•3.减轻损失的措施•减轻损失的措施具体包括两种：•（1）停止履行•（2）替代交易•（3）变卖标的物•（4）减少无谓支出•（五）损益相抵规则•1.损益相抵的含义与意义•损益相抵又称损益同销，是指违约人因违约所需支付的赔偿额应当减去受害人因违约而减少的支出或者获得的利益•2.损益相抵的构成要件•损益相抵的构成要件应包括损害赔偿之债的成立、受害人受有利益以及损害事实与利益之间存在因果关系三点前两个要件是前提，而第三个要件——因果关系则为关键•六、惩罚性损害赔偿•惩罚性损害赔偿又称惩戒性损害赔偿，是指除补偿性损害赔偿之外给予的赔偿，即赔偿数额超出实际损害的赔偿惩罚性损害赔偿的实施通常是因为违约方实施了特别严重的不法行为•违约损害赔偿原则上不具有惩罚性，但在例外的情形下可以适用惩罚性损害赔偿，这主要是基于法律的特别规定适用于与侵权损害赔偿具有一定重合因素的场合•七、损害赔偿的方法•关于损害赔偿的方法，各国主要有两种立法例•一为恢复原状主义，即赔偿责任人对于被害人回复其损害发生前的状态。

但是此处的回复原状并非重现以前的状态，而是指回复与以前有同一价值的状态此种立法例的优点是符合损害赔偿的目的，但缺点是在很多情况下不能回复原状•另一为金钱赔偿主义，即按照损害程度，使赔偿义务人对被害人给付金钱，以填补其损害其优点在于对于任何损害都可以金钱赔偿，简便易行，而缺点在于仅为间接填补而非直接排除损害，与损害赔偿的目的有所出入我国采金钱赔偿主义•八、损害赔偿与其他违约责任方式的关系 •关于损害赔偿能否与解除合同并用，我国法律一直持肯定态度第五节  违约金•一、违约金概述•（一）违约金的含义•违约金是合同当事人在合同中预先约定的或法律直接规定的，在合同当事人一方不履行合同或履行合同义务不符合约定时，由违约一方支付给对方的一定金额的金钱或其他给付•（二）违约金的特征•1.违约金主要由当事人在合同中约定•2.违约金责任多表现为一定数额的金钱给付•3.当事人约定的违约金数额可能与实际损失不相当•4.违约金的支付是独立于履行行为之外的给付•二、违约金的种类•（一）补偿性违约金与惩罚性违约金•补偿性违约金是旨在弥补一方因另一方违约所受到的实际损失而约定的违约金•（二）法定违约金与约定违约金•法定违约金是指法律明确规定了当事人应当承担的数额、比率或标准的违约金。

法定违约金多见于特别法上的规定•三、违约金的适用•（一）违约金责任的构成要件•1.须有效的合同存在•2.须法律规定或合同约定有违约金条款•3.须有违约行为存在•（二）违约金数额的调整•在违约方支付违约金的情况下，一般不必考虑非违约方是否真的受到损害及损害的大小但是在约定的违约金数额低于或过分高于实际损失时，则必须考虑非违约方所受到的实际损害，并可以此为基准予以调整•（三）逾期付款违约金的特别规则•鉴于当事人经常在合同中约定逾期付款违约金，最高人民法院为了指导各级法院处理此类纠纷，发布了若干司法解释，其中最新的一个是《买卖合同司法解释》第24条•四、违约金与其他违约责任方式的关系•（一）违约金与继续履行•惩罚性违约金可以与其他因违约所发生的各种责任并用，继续履行自不例外但赔偿性违约金能否与继续履行并用则应根据不同的违约情况加以具体分析•（二）违约金与损害赔偿•《合同法》第114条规定，除在部分情况下，违约金体现为一定的惩罚性之外，在其他多数情况下，违约金仅具有补偿性，视为损害赔偿额的预定•（三）违约金与合同解除•在约定有违约金并且一方违约导致合同解除的情况下，是否可以允许另一方主张违约金责任，是一个值得讨论的问题。

•（四）违约金与定金•《合同法》第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款该规定没有考虑到定金的具体形态，不尽合理第六节   减 价•一、减价的含义•减价是指合同当事人一方交付的标的质量不符合约定时，非违约方予以接受，并相应减少价款或者报酬的违约责任•二、减价权的法律性质•减价权是当事人一方交付的标的质量不符合约定时，非违约方享有的减少价款或者报酬的权利•三、减价的构成要件•（一）违约方交付的标的质量不符合约定•（二）非违约方接受了履行•四、减价的适用•在非违约方依《合同法》第111条选择要求违约方承担减价的违约责任时，因减价权系形成权，所以非违约方可直接向违约方作出减价的意思表示，并在该意思表示到达违约方时，即可发生减价的法律效果•五、减价与其他违约救济关系•（一）减价与继续履行•（二）减价与损害赔偿•（三）减价与违约金•（四）减价与合同解除第七节  违约责任的免责事由•一、免责事由概述•在合同履行过程中，并非所有的违约行为都必然导致违约责任当出现法律规定或当事人约定的特定事由时，违约方将免于承担部分或全部违约责任，此特定事由被称为免责事由。

免责事由包括法定的免责事由和约定的免责事由•二、不可抗力•（一）不可抗力的含义•不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况• 《合同法》第117条第1款规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任•（二）不可抗力的特征•1.不可抗力具有不能预见性在判断是否可以预见时，必须以一般人的预见能力及现有的科学技术水平作为能否预见的判断标准•2.不可抗力具有不能避免并不能克服性对不可抗力事件，即使当事人已经尽到最大努力仍不能避免其发生，或者在事件发生以后，即使当事人已经尽到最大努力也不能克服事件所造成的损害后果以使合同得以履行•3.不可抗力是独立于当事人意志和行为以外的事实，具有客观性•（三）不可抗力的范围•从《民法通则》第153条对不可抗力的定义以及我国理论界对不可抗力的划分来看，不可抗力的范围包括：•1.自然灾害•2.政府行为•3.社会异常事件•（四）不可抗力适用的法律效果•1.不可抗力的发生可能使一方完全免除违约责任，也可能只是免除部分责任或者推迟合同的履行•2.在迟延履行的情况下发生不可抗力，债务人仍应当承担违约责任。

•3.不可抗力发生后的通知义务•三、免责条款•（一）免责条款的含义•免责条款是指当事人以协议排除或限制其未来责任的合同条款按照合同自由原则，当事人可以在法律规定的范围内，自由约定合同内容，包括约定免责条款•（二）免责条款的特征•1.免责条款是合同的组成部分，是一种合同条款•2.免责条款必须是明示的，不允许当事人以默示方式作出，也不允许法官推定免责条款的存在•3.免责条款是事先约定的，不同于责任产生之后当事人达成的减轻责任的和解协议•（三）免责条款的合理性•免责条款的使用具有经济合理性，其功能在于把合同的风险预先分配给当事人承担对某一方当事人责任的免除可以降低他所要求的对价，而另一方在知道对方所要承担的风险以后，也可以提前作出相应的安排•（四）免责条款的限制•1.免责条款不得免除造成对方人身伤害的责任，也不得免除因故意或者重大过失造成对方财产损失的责任•2.格式化的免责条款，不得不合理地免除条款使用人的责任、加重对方的责任以及排除对方的主要权利第八节  违约责任与侵权责任的竞合•一、违约责任与侵权责任竞合概述•（一）违约责任与侵权责任竞合的含义•违约责任与侵权责任竞合是指某一不法行为同时具备违约责任和侵权责任的构成要件，符合合同法律规范和侵权法律规范，导致该数种法律规范皆可适用，但受害人只能择一适用的法律现象。

•违约责任与侵权责任的竞合不同于民事责任的聚合•（二）违约责任与侵权责任竞合的特点•1.责任竞合必须是同一不法行为造成的 •2.责任竞合表现为同一不法行为既符合违约责任的构成要件，又符合侵权责任的构成要件，从而使两个民事责任在同一不法行为上并存•3.责任竞合中承担责任的必须是同一民事主体•4.受害人只能在违约责任与侵权责任中择一提出请求•（三）违约责任与侵权责任竞合的具体表现•实践中较为常见的违约责任与侵权责任竞合的现象主要有如下几种情形：•1.买卖合同中的出卖人因故意或过失交付有瑕疵的标的物于买受人并致其受到损害的，出卖人依合同法规定应负违约责任，依侵权法规定应承担导致买受人的人身、财产损害的侵权赔偿责任，从而发生责任竞合•2.在租赁合同中，因出租人提供的租赁物瑕疵侵害承租人的身体健康或造成财产损失的，或者因承租人的过失行为致租赁物毁损、灭失时，均可产生违约责任与侵权责任的竞合•3.在医疗事故中，医院或医务人员依医疗合同约定应负违约责任，而依侵权法规定应负医疗事故的侵权责任，从而发生责任竞合•4.在保管合同中，保管人因过错行为致保管物损害，依保管合同应负违约责任，因为保管人违反了妥善保管的义务；而依侵权法规定，保管人因过错毁损他人财产，应负侵权损害赔偿责任，从而发生责任竞合。

•5.在运输合同中，无论客运合同还是货运合同，经常出现违约责任与侵权责任竞合的问题•6.在旅游合同中，也会出现违约责任与侵权责任竞合的问题•二、违约责任与侵权责任竞合的学说•对违约责任与侵权责任竞合实质的不同认识构成了责任竞合理论的三种不同学说，即法条竞合说、请求权竞合说及请求权规范竞合说•（一）法条竞合说•法条竞合说也称法规竞合说，为早期德国学者所主张该学说认为，违约行为是侵权行为的特别形式，两者均为不法行为，在本质上并无差别•（二）请求权竞合•说请求权竞合说认为，一个行为同时具备侵权责任与违约责任的构成要件时，因之产生的违约损害赔偿和侵权损害赔偿可以并存，权利人可选择其一主张•（三）请求权规范竞合说•请求权规范竞合说为德国学者拉伦茨所主张，亦称为请求权基础竞合说该学说认为，违约行为与侵权行为发生竞合时并不产生两个独立的请求权，实质上仅产生一个请求权，但这个请求权为两个法律基础的共同指向：一为合同关系，一为侵权关系虽此请求权只能有一个救济目的，但因请求权基础不同，故举证责任亦不同•三、违约责任与侵权责任竞合的处理模式•（一）比较法上的模式•对于违约责任与侵权责任竞合的处理，各国有三种模式，即禁止竞合模式、允许竞合模式和有限制的选择诉讼模式。

•1.禁止竞合模式•2.允许竞合模式•3.有限制的选择诉讼模式•（二）我国法上的处理模式•《合同法》第122 条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的, 受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任由此可见，我国采允许竞合模式它主要确立了以下三项规则：（1）确认了责任竞合的构成要件；（2）允许受害人就违约责任或侵权责任作出选择；（3）受害人只能在两种责任中选择一种责任提出请求, 不能同时基于两种责任提出请求•四、违约责任与侵权责任的比较•在归责原则上，违约责任主要采严格责任原则，侵权责任则主要采过错责任原则在发生责任竞合时，违约责任的举证责任较轻•在损害赔偿范围上，违约责任受到可预见规则的限制，且不保护精神损害侵权责任保护精神损害，且不受可预见规则的限制•在诉讼时效上，违约责任请求权的诉讼时效期间一般为2年，少数情况下为1年或4年侵权责任请求权的诉讼时效期间一般亦为2年，少数情况下为1年或3年•【问题与思考】•1.《合同法》中违约责任的归责原则是什么？•2.比较违约责任与缔约过失责任、侵权责任•3.违约行为的具体形态有哪些？•4.哪些情况不能适用继续履行责任？•5.试述损害赔偿责任的范围。

•6.如何认识损害赔偿责任中的可预见规则？•7.违约损害赔偿是否应包括非财产损害赔偿？•8.试分析惩罚性损害赔偿•9.试分析违约金与定金条款的适用关系•10.不可抗力与意外事件的区别是什么？•11.试分析违约责任与侵权责任竞合的处理模式第二编　合同法分论第十一章  买卖合同•买卖合同是最为典型的有偿合同，也是适用范围最广、发生数量最多的一类合同本章对买卖合同作了较为全面的分析，包括买卖合同的含义与特征、买卖合同的效力、特殊买卖合同在买卖合同的含义与特征中，应重点掌握买卖合同的特征；在买卖合同的效力中，应重点掌握出卖人和买受人的义务、所有权转移、标的物的风险负担和孳息归属等有关问题；在特殊买卖合同中，应掌握分期付款买卖合同、凭样品买卖合同、试用买卖合同、招标投标买卖合同、拍卖合同和互易合同的含义与特点第一节  买卖合同概述•一、买卖合同的含义与特征•（一）买卖合同的含义•买卖合同是当事人双方就出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款而达成的协议•（二）买卖合同的特征•1.买卖合同是一方当事人转移标的物的所有权，另一方当事人支付价款的合同•2.买卖合同是最为典型的有偿合同•3.买卖合同是双务合同•4.买卖合同是诺成合同•5.买卖合同通常为不要式合同•二、买卖合同的当事人•买卖合同的当事人包括出卖人和买受人。

•（一）出卖人•1.所有权人 •2.国有资产的经营权人 •3.行纪人 •4.抵押权人、质权人和留置权人 •5.人民法院•（二）买受人•对于买受人的资格，《合同法》并无特别要求不过，根据其他法律的规定和民法原理，某些具有特别身份的人不得成为特定买卖合同的买受人•三、买卖的标的•买卖的标的是指买卖合同中出卖人出卖而由买受人受领的对象值得注意的是，买卖的标的实际上即为买卖合同中当事人交付与受领的标的物，因此本书中有时以标的物指称买卖的标的并不是所有法律意义上的物都可以成为买卖的标的，而是应当符合一定的条件，尤其是要具备可交易性•四、买卖合同的内容•买卖合同的内容由当事人约定，主要包括标的物、数量、质量、包装方式、检验标准和方法、价款、结算方式、履行期限、履行地点、履行方式、违约责任、合同使用的文字及其效力，以及解决争议的方法等•（一）标的物•（二）数量•（三）质量•（四）包装方式•（五）检验标准和方法•（六）价款•（七）结算方式•（八）履行期限、地点和方式•（九）合同使用的文字及其效力•（十）违约责任•五、《合同法》有关买卖合同的规定对其他有偿合同的准用•买卖合同是最典型的有偿合同类型，因此《合同法》对买卖合同的规定非常详细，共计46个条文。

买卖合同在履行中涉及的标的物和价款的交付、所有权转移、风险负担、利益承受、检验等情形，也同样存在于其他有偿合同的履行中为了提高立法效率，减少条文间的相互重复,《合同法》对其他有偿合同的规定一般不再包含上述内容，而是依该法第174条，参照适用该法对买卖合同的有关规定这一规则同样适用于其他法律规定的有偿合同这就意味着，在法律对其他有偿合同有规定时，适用其规定；在没有规定时，则准用《合同法》对买卖合同确立的相关规则第二节  买卖合同的效力•一、出卖人的义务•（一）交付标的物•1.交付的含义与类型•交付即转移占有，出卖人应当将标的物移交买受人占有至于交付的方法，包括现实交付、简易交付、占有改定及指示交付后三者为现实交付的替代，学说上称为观念交付•2.交付标的物的要求•（1）出卖人应当按照约定的时间交付标的物•（2）出卖人应当按照约定的地点交付标的物•（3）出卖人应当按照约定的数量交付标的物•（4）出卖人应当按照约定的包装方式交付标的物•（5）其他注意事项：出卖人交付标的物，除当事人另有约定外，标的物的从物应当随同交付•（二）转移标的物的所有权•转移标的物的所有权是出卖人的一项主要义务，是指在交付标的物的基础上，实现标的物所有权从出卖人向买受人转移，使买受人获得标的物的所有权。

这是买受人的最终交易目的•（三）瑕疵担保义务•1.瑕疵担保的性质•2.物的瑕疵担保义务•3.权利瑕疵担保义务•（四）交付有关单证和资料•（五）履行附随义务•除负担上述主合同义务和从合同义务外，出卖人还应遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的负担通知、协助、保密等附随义务（《合同法》第60条第2款）以及不真正义务（如《合同法》第119条）•二、买受人的义务•（一）支付价款•支付价款是买受人的主要义务买受人须按照合同约定或者法律规定，或者参照交易习惯确定的数额、时间、地点支付价款•1.价款数额的确定•2.价款的支付时间•3.价款的支付地点•4.价款的支付方式•（二）受领标的物•受领标的物既是买受人的义务，也是买受人的权利出卖人按照合同的约定交付标的物时，买受人不得拒绝受领买受人拒绝受领或不按合同约定受领时，应当承担违约责任，而且要承担因此发生的标的物的风险出卖人不按合同约定的条件交付标的物时，买受人有权拒绝接受•（三）检验与通知义务•买受人受领标的物后，应当依通常程序，在约定的检验期间内检验，并在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人•在约定的检验期间或者发现标的物数量、质量不符合约定的合理期间内，买受人应当将标的物的数量或质量不符合约定的情形通知出卖人；合理期间如不能确定，一般适用标的物的质量保证期或者为自买受人接受标的物的交付之日起两年。

买受人怠于通知的，视为标的物的数量或质量符合约定，但出卖人知道或应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人得随时通知出卖人•（四）暂时保管及应急处置拒绝受领的标的物•如果发现出卖人交付的标的物存在瑕疵，买受人可拒绝接受出卖人交付的标的物，但有暂时保管并应急处置标的物的义务这是买受人所应负担的附随义务•三、买卖合同中标的物的所有权转移、风险负担与孳息归属•（一）买卖合同中标的物的所有权转移标的物的所有权转移是指买卖合同的标的物所有权自出卖人转移至买受人享有•（二）买卖合同中标的物的风险负担•买卖合同中标的物的风险是指买卖合同的标的物由于不可归责于买卖合同双方当事人的事由毁损、灭失所造成的损失•1.当事人如有约定，则从其约定•2.如当事人无约定，风险一般依交付而转移•3.法律如有特别规定，则从其规定•（三）买卖合同中的孳息归属•孳息是标的物本身产生的利益，包括天然孳息和法定孳息标的物在交付前产生的孳息，归出卖人所有；标的物交付后产生的孳息，由买受人所有但合同另有约定的，依其约定（《合同法》第163条）•四、买卖合同的解除•（一）买卖合同的解除对主物与从物的效力•（二）买卖合同的解除对数物的效力•（三）分批交付时的解除第三节  特殊买卖合同•一、分期付款买卖合同•（一）分期付款买卖合同的含义•（二）分期付款买卖中的所有权保留特约•（三）分期付款买卖合同中的风险负担•（四）分期付款买卖合同中孳息的归属•（五）分期付款买卖合同的解除•二、凭样品买卖合同•（一）凭样品买卖合同的含义•样品又称货样，是指当事人选定的用以决定标的物品质的商品，通常是从一批商品中抽取出来的或由生产、使用部门加工、设计出来的，用以反映和代表整批商品品质的少量实物。

•（二）凭样品买卖合同的效力•三、试用买卖合同•（一）试用买卖合同的含义与特征•试用买卖合同又称试验买卖合同，是指当事人双方约定，于合同成立时，出卖人将标的物交付买受人试验或检验，并以买受人在约定期限内对标的物的认可为生效要件的买卖合同•（二）试用期间•（三）试用的认可•（四）试用买卖合同中标的物的风险负担•（五）试用买卖的排除•四、招标投标买卖合同•（一）招标投标买卖合同概述•招标投标买卖合同是指由招标人向数人或公众发出招标通知或招标公告，从众多投标人中选择自己最满意的投标人并与其订立的买卖合同•（二）订立招标投标买卖合同的一般程序•1.招标、投标•2.开标、验标•3.评标、定标•4.签订合同•五、拍卖合同•（一）拍卖合同的含义与特征•拍卖合同是以公开竞价的方法，将标的物的所有权转移给最高应价者的买卖合同拍卖合同作为一种竞争性的买卖合同，其特点在于：•第一，买卖活动涉及委托人、拍卖人、竞买人三方，法律关系复杂•第二，公开竞价，价高者得•第三，现场成交，即竞买人通过拍卖现场公开应价，表示买进；拍卖人通过法定程序确定买受人，交易即告成立•（二）拍卖的分类•1.法定拍卖与意定拍卖•2.公开拍卖与定向拍卖•3.一般式拍卖与荷兰式拍卖•（三）拍卖的程序•拍卖一般经过拍卖表示、应买表示、卖定表示三个阶段。

经拍卖人确认的出价最高的竞买人即为买受人拍卖经拍板成交后，买受人和拍卖人应当签署成交确认书签署成交确认书并不是订立合同，而是对经拍卖成立的买卖合同的一种确认•六、互易合同•（一）互易合同概述•互易合同是指当事人约定交换金钱以外的标的物所有权的合同互易是早期商品交换的合同形态，在现代民间小额贸易中，仍有一席之地•（二）互易合同中当事人的义务•1.交付标的物并且转移标的物的所有权于对方•2.承担瑕疵担保义务•3.在合同附有补足价金条款时，负担补足价金义务的一方应当按照约定补足价金•【问题与思考】•1.买卖的标的是否仅限于物？各国是如何规定的？•2.买卖合同具有哪些特征？•3.出卖人的义务有哪些？•4.买受人的义务有哪些？•5.交付有哪些类型？•6.买卖合同中标的物所有权的转移方法有哪些？•7.简述买卖合同中标的物风险负担的规则第十二章 供用电、水、气、热力合同•供用电、水、气、热力合同均为提供公共服务的合同本章简要介绍了供用电、水、气、热力合同的含义与特征，并重点分析了供用电合同的相关法律问题，应重点掌握供电人与用电人的权利与义务第一节  供用电、水、气、热力合同概述•一、供用电、水、气、热力合同的含义•供用电、水、气、热力合同是当事人双方就一方在一定期限内提供一定种类、品质、数量的电、水、气、热力给另一方使用，另一方支付相应对价而达成的协议。

供用电、水、气、热力合同是转移电、水、气、热力等财产所有权的合同，是一种特殊类型的买卖合同因此，《合同法》有关买卖合同中财产所有权转移的规定，对于此种合同同样有适用效力•二、供用电、水、气、热力合同的特征•（一）合同主体的特殊性•供用电、水、气、热力合同的供应人通常是专营的，并且在一定行政区域内往往是唯一的电、水、气、热力的使用者是一般的社会公众•（二）合同标的的特殊性•（三）合同履行的持续性•（四）合同目的的公益性•三、供用电、水、气、热力合同的法律适用•《合同法》对供用电合同作了专门规定，根据《合同法》第184条的规定，供用水、气、热力合同参照适用供用电合同的有关规定第二节  供用电合同•一、供用电合同的含义与特征•供用电合同是当事人双方就一方向另一方提供电力，另一方使用电力并支付电费而达成的协议提供电力的一方为供电人，支付电费的一方为用电人•供用电合同具有以下特征：•（一）合同的主体是供电人与用电人•（二）合同的标的物是电力•（三）供用电合同是持续性合同•（四）供用电合同是强制缔约的合同•（五）供用电合同具有计划性•二、供用电合同的分类•供用电合同依据用电人及用电目的的不同可分为以下两种类型：•一是生产经营性供用电合同。

•二是生活消费性供用电合同•三、供用电合同的内容•供用电合同的内容主要包括供电的方式、质量、时间；用电容量、地址、性质、计量方式；电费的结算方式；供用电设施的维护责任供电人和用电人订立供用电合同时，应当将上述内容在合同中予以明确•四、供用电合同的效力•（一）供电人的权利与义务•1.按照合同约定或者国家规定的标准供电•2.中断供电的通知义务•3.对事故断电的抢修义务•4.行使不安抗辩权•（二）用电人的权利与义务•1.按时支付电费的义务•2.安全用电义务•3.容忍与协助义务•4.安全获得电力的权利•【问题与思考】•1.供用电、水、气、热力合同的特征有哪些？•2.在供用电合同中，供电人的权利与义务有哪些？用电人的权利与义务有哪些？第十三章 赠与合同•本章介绍了赠与合同的含义与特征、赠与合同的效力以及赠与合同的终止等内容在赠与合同的含义与特征中，应重点掌握赠与合同的性质；在赠与合同的效力中，应重点掌握赠与人的义务及责任；在赠与合同的终止中，应重点掌握赠与合同的撤销及撤销事由第一节  赠与合同概述•一、赠与合同的含义与特征•赠与合同是当事人双方就赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受而达成的协议。

赠与合同是转移财产权利的合同，其中转让财产的一方为赠与人，接受财产的一方为受赠人•赠与合同具有以下特征：•（一）赠与合同是无偿合同•（二）赠与合同是单务合同•（三）赠与合同是诺成合同•（四）赠与合同为非要式合同•《合同法》并未对赠与合同的形式作出特别规定，因此赠与合同为非要式合同•二、赠与合同的分类•根据不同标准，可以将赠与合同分为不同的类型：•（一）履行道德义务的赠与和非履行道德义务的赠与•（二）现实赠与和非现实赠与•（三）一般赠与和附义务赠与第二节  赠与合同的效力•赠与合同为单务合同，在赠与合同生效以后，仅赠与人一方负担合同义务因此，所谓赠与合同的效力就是赠与人依据业已生效的赠与合同所负担的义务赠与人承担的义务主要有如下几项：•一、赠与人给付赠与财产并转移其权利•赠与合同以转移赠与财产归受赠人为目的，赠与人依照赠与合同约定的期限、地点、方式、标准，将赠与财产转移给受赠人是其主要的义务•二、赠与人的违约责任•（一）具有社会公益、道德义务性质或经过公证的赠与合同中赠与人的违约责任•（二）其他赠与合同中赠与人的违约责任•三、赠与人拒绝履行赠与义务的权利•赠与人的拒绝履行抗辩权的成立要件为：•（1）须于赠与财产权利转移之前，受赠人请求赠与人履行时行使。

•（2）适用于各种类型的赠与合同•（3）须赠与人经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活第三节  赠与合同的终止•一、赠与的撤销概述•在赠与合同中,赠与人无对价而出让利益,受赠人不负担任何对待给付义务即可获得利益,双方地位严重不均衡因此,法律应尽可能采取各种措施使赠与人与受赠人之利益大体趋于平衡其中，赠与的撤销就是立法为赠与人与受赠人之间的利益平衡而作出的一种制度设计•二、赠与的任意撤销•赠与的任意撤销是指赠与合同成立以后，无须具备法定的原因情形，赠与人得基于自己的意思而撤销赠与•赠与人行使任意撤销权有如下限制：•第一，赠与物权利尚未转移•第二，履行道德义务性质的赠与以及经过公证的赠与不得撤销•三、赠与的法定撤销•在赠与合同中，赠与财产的权利转移之后，赠与人即丧失了任意撤销赠与的权利，但在具备一定的条件时，赠与人或其继承人、法定代理人仍可享有撤销赠与的法定权利•根据《合同法》第192条的规定，当发生下列情形之一时，赠与人可以撤销赠与：•1.受赠人严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属•2.受赠人对赠与人有扶养义务而不履行•3.受赠人不履行赠与合同约定的义务•四、赠与人撤销权的行使及其效力•赠与人可以通过向受赠人为明确的意思表示，也可以通过诉讼或者遗嘱的方式行使撤销权。

赠与被撤销后，溯及地自始无效•【问题与思考】•1.赠与合同的特征有哪些？•2.赠与人的义务是什么？•3.赠与合同的撤销有哪几种情形？第十四章 借款合同•借款合同是一类常见的合同，可分为金融机构借款合同与民间借款合同本章主要介绍了借款合同的含义与特征、借款合同的效力在借款合同的含义与特征中，应重点掌握借款合同主体上的特殊性；在借款合同的效力中，应重点掌握金融机构借款合同中借款人和贷款人的义务，以及实践中出现的以贷还贷借款合同效力的认定第一节  借款合同概述•一、借款合同的含义与特征•借款合同是当事人双方就借款人向贷款人借款，到期返还借款或并支付利息而达成的协议在借款合同中，提供借款的一方为贷款人，接受借款、到期返还借款或并支付利息的一方为借款人•《合同法》规定的借款合同与传统民法上的借贷合同不同•借款合同具有如下特征：•1.借款合同的标的物为货币•2.借款合同一般为有偿合同•3.借款合同一般为诺成合同•4.借款合同一般为双务合同•5.借款合同一般是要式合同•二、民间借款合同的法律效力•近年来，最高人民法院开始逐渐改变此前长期坚持的严格限制民间借款合同的态度虽然到目前为止，最高人民法院尚未在民间借贷领域出台富有新意的司法解释，也未明文废止此前施行的各司法解释的效力，但已经通过上述司法文件及审判工作会议透露出对民间借贷适当“松绑”的倾向，强调保护合法的民间借贷法律关系，依法认定民间借贷合同的效力，保障民间借贷对正规金融的积极补充作用，推动中小微企业“融资难、融资贵”问题的解决。

第二节  借款合同的效力•一、商业银行借款合同•（一）借款人的义务•1.提供真实情况的义务•2.按照约定的日期和数额收取借款的义务•3.按照约定用途使用借款的义务•4.接受检查、监督的义务•5.按期返还本金的义务•6.按期支付利息的义务•（二）贷款人的义务•1.按约定期限、数额提供贷款的义务•2.不得预先扣除借款利息的义务•3. 保密义务•二、民间借款合同•（一）民间借款合同的认定•（二）民间借款合同的利息问题•【问题与思考】•1.在借款合同中，贷款人向借款人转移的是货币的所有权还是处分权？•2.借款合同的主体有哪些特殊性？•3.在实践中，金融机构与借款人常常约定“提前还款要支付违约金”，你认为这种约定是否有效？试结合借款合同的性质分析此约定的效力•4.如何认定“以贷还贷”借款合同的效力？•5.在民间借款合同中，当事人对借款利息没有约定或约定不明时应如何处理？第十五章  租赁合同•本章详细介绍了租赁合同的含义与特征、租赁合同的效力、租赁合同的变更与终止等内容在租赁合同的效力中，应重点掌握出租人的义务、承租人的义务、“买卖不破租赁规则”及房屋承租人的优先购买权问题；在租赁合同的变更与终止中，应重点掌握变更类型和终止事由。

 第一节  租赁合同概述•一、租赁合同的含义与特征•租赁合同是当事人双方就出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金而达成的协议在租赁合同中，交付租赁物供对方使用、收益的一方为出租人，使用租赁物并支付租金的一方为承租人•租赁合同具有如下特征：•（一）租赁合同是转让财产使用、收益权的合同•（二）租赁合同是诺成、双务合同•（三）租赁合同是有偿合同•（四）租赁合同的租赁权具有物权化的特征•二、租赁合同的分类•（一）一般租赁合同与特殊租赁合同•根据法律对租赁合同有无特别规定，租赁合同可分为一般租赁合同与特殊租赁合同•（二）动产租赁合同与不动产租赁合同•根据租赁物特性的不同，租赁合同可分为动产租赁合同与不动产租赁合同动产租赁合同的标的物为动产；不动产租赁合同的标的物为不动产•（三）定期租赁合同与不定期租赁合同•定期租赁合同是在合同中明确约定租赁期限的租赁合同；不定期租赁合同是对于租赁期限无约定或约定不明确的租赁合同两者划分的意义在于，明确当事人在不同条件下订立合同的法律程序要求与合同解除权的行使•三、租赁合同的期限•《合同法》第214条规定：“租赁期限不得超过二十年超过二十年的，超过部分无效。

租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年 •《合同法》第232条规定，当事人对租赁期限没有约定或约定不明确的，视为不定期租赁•四、租赁权的物权化•随着社会的不断发展,物权立法意图已由重视物的归属阶段转入重视物的用益阶段，因此出现了“买卖不破租赁”规则•这一原则突破了传统的合同相对性原则，使租赁权具有了对抗第三人的效力这种情况被称为租赁权的物权化•一般认为，“买卖不破租赁”规则的适用受到以下条件的严格限制：•1.当事人之间存在着合法、有效的租赁合同，即租赁合同必须合法、有效且期限未满•2.出租人将租赁物交付给承租人且承租人继续占有租赁物•3.出租人交付租赁物于承租人之后将租赁物所有权转让给第三人第二节  租赁合同的效力•租赁合同的效力是指租赁合同生效后具有的法律约束力，具体表现为租赁合同当事人即出租人与承租人之间的权利和义务•一、出租人的义务•（一）交付适格租赁物并保持租赁物在租赁期间适于使用的状态•（二）维修租赁物的义务•（三）瑕疵担保义务•租赁合同中，出租人对租赁物应当承担瑕疵担保义务，包括物的瑕疵担保义务和权利瑕疵担保义务•1.物的瑕疵担保义务•2.权利瑕疵担保义务•二、承租人的义务•（一）支付租金的义务•租金是承租人使用租赁物的对价，而支付租金是承租人的主要义务。

•（二）按约定是用租赁物并妥善保管租赁物的义务•（三）不得随意转租的义务•（四）返还租赁物的义务•三、房屋承租人的优先购买权•房屋承租人的优先购买权是指当出租人出卖作为租赁物的房屋时，承租人在同等条件下，依法享有的优先于其他人购买该房屋的权利该权利是依法产生，而非根据当事人之间的合意而产生的，且该优先购买权只能属于承租人享有，具有专属性，承租人不能将该权利转让给他人享有第三节  租赁合同的主体变更与终止•一、租赁合同的主体变更•租赁合同的主体变更包括出租人的变更和承租人的变更•（一）出租人的变更•（二） 承租人的变更•二、租赁合同的终止•租赁合同因下列事由而终止：•（一）期限届满•（二）当事人解除合同•【问题与思考】•1.为什么说“买卖不破租赁”规则体现了租赁权的物权化？•2.出租人有哪些义务？承租人有哪些义务？•3.承租人转租的效力如何？•4.房屋承租人享有优先购买权的法理基础是什么？你是怎样认识这个问题的？•5.房屋承租人是否享有优先承租权？理由何在？第十六章  融资租赁合同•融资租赁合同集融资与融物于一身，发挥融资、担保、使用等多种经济功能，具有复杂的法律结构和权利义务关系。

本章主要介绍融资租赁合同的含义与特征，融资租赁合同中承租人与出租人的权利、义务等内容应重点掌握融资租赁合同的性质、承租人的直接索赔权、出租人的取回权及免责权、融资租赁合同的解除、融资租赁合同的违约责任承担第一节  融资租赁合同概述•一、融资租赁合同的含义•融资租赁合同是指出卖人、出租人与承租人三方就出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金而达成的协议•二、融资租赁合同的特征•（一）缔约当事人为双方，但合同履行涉及三方•（二）出租人依照承租人的要求购买租赁物•（三）租金实为出租人购买租赁物支出及合理利润的分期支付•（四）出租人对租赁物一般无瑕疵担保义务•（五）融资租赁合同为诺成、双务、有偿、要式合同•（六）融资租赁合同在主体要求上具有特殊性•三、融资租赁合同的认定•在我国的商业实践中，融资租赁业务发展较快，从最初的大型机械设备，到飞机、轮船等大型交通设备，近年来又出现了以房地产项目、城市道路、城市地下管网、知识产权等为租赁物的融资租赁交易，从而引发了如下争论：融资租赁合同的租赁物是否应有特定范围，或者说租赁物的类型对融资租赁合同的效力是否有影响。

另外，有时候当事人之间签订了名为融资租赁的合同，但从合同约定内容来看，则属于其他类型的合同此类合同应当认定无效，还是根据其内容认定为其他类型的合同•四、融资租赁合同无效的法律后果•融资租赁合同作为《合同法》规定的有名合同,《合同法》总则关于合同无效的规定对其当然适用除此之外，基于融资租赁的复杂性以及商业实践中融资租赁交易的不规范，融资租赁合同无效还有其特殊的事由另外，法院或者仲裁机构应当在准确理解法律规定的前提下，判断融资租赁合同是否无效第二节  融资租赁合同的效力•一、承租人的权利与义务•（一）承租人的权利•1.受领租赁物的权利•2.拒绝受领租赁物的权利•3.依约对出卖人行使直接索赔权•4.价值返还请求权•（二）承租人的义务•1.按时接受出卖人交付的标的物•2.承担占有租赁物期间租赁物毁损、灭失的风险•3.按照约定支付租金•4.保管和维修租赁物•5.合同终止时返还租赁物•二、出租人的权利与义务•（一）出租人的权利•1.一定条件下的瑕疵担保免责权•2.风险负担免责权•3.租赁物造成第三人损害的免责权•4.向承租人索赔权•5.租赁物归属不明时取得租赁物所有权的权利•6.排除善意取得制度适用的权利•（二）出租人的义务•1.购买租赁物并不得擅自变更合同中与承租人有关的内容•2.交付租赁物•3.保证承租人占有、使用租赁物•4.特定情况下出租人的赔偿责任•第三节 融资租赁合同的解除与违约责任承担•一、融资租赁合同的解除•（一）出租人与承租人均可解除合同的情形•（二）出租人可以解除合同的情形•（三）承租人可以解除合同的情形•（四）解除融资租赁合同的效力•二、融资租赁合同的违约责任承担•（一）出租人违约责任的承担•（二）承租人违约责任的承担•（三）租赁物价值的确定•（四）欠付租金纠纷的诉讼时效期间•【问题与思考】•1融资租赁合同有何特征？•2融资租赁合同中当事人的权利义务关系是怎样的？•3买卖合同对融资租赁合同的影响有哪些？•4在哪些情形下，出租人可以排除善意取得制度对租赁物的适用？•5出租人有哪些免责权？第十七章  承揽合同•本章介绍了承揽合同的含义与特征、承揽合同的效力等问题。

应重点掌握承揽合同的特征，承揽合同与买卖合同、雇佣合同的区别，定作人与承揽人的权利和义务第一节  承揽合同概述•一、承揽合同的含义与特征•承揽合同是当事人双方就承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬而达成的协议完成工作并交付成果的一方称为承揽人，接受承揽人的工作成果并给付报酬的一方称为定作人，承揽人完成的工作成果称为定作物承揽活动与人们的生产、生活息息相关，是现实社会生活中广泛存在的合同类型•承揽合同具有以下特征：•（一）承揽合同是承揽人独立地完成工作的合同•（二）承揽合同的标的具有特定性•（三）承揽合同一般是继续性合同•（四）承揽合同是双务、有偿、诺成、不要式合同•二、承揽合同的分类•根据承揽合同具体内容的不同，可以将承揽合同分为如下类型：•1.加工合同•2.定作合同•3.修理合同•4.复制合同•5.测试合同•6.检验合同•三、承揽合同与其他合同的区别•（一）承揽合同与买卖合同的区别•1.买卖合同的标的物既可以是特定物，也可以是种类物在现代社会中，买卖合同的标的物一般都是种类物但在承揽合同中，如果工作成果是有形的，则其标的物是特定物；如果工作成果是无形的，就根本不存在物的转移。

另外，买卖合同必须要转移标的物的所有权，这是卖方最基本的合同义务；而在承揽合同中，如涉及转移标的物所有权，其仅是合同的从属义务•2.买卖合同的标的物在合同成立时既可能存在，也可能根本不存在；而承揽合同的工作成果在合同成立时绝对不存在，只能在承揽人完成工作后方可能存在•3.在承揽合同中，承揽人要亲自完成主要工作，以满足定作人的特殊需要；而在买卖合同中，卖方既可以自己生产标的物，也可以从他人处购买，或者将生产工作完全交由第三人完成•4.在买卖合同中，买方对卖方仅得请求交付符合质量要求的标的物，对卖方无检验监督的权利；在承揽合同中，定作人有权对承揽人的工作进行检验监督，同时负有协助义务，而且定作人违反协助义务后果严重的，甚至可能导致承揽方解除合同•5.承揽合同标的物毁损、灭失的风险，在工作成果完成前，只能由承揽人承担；而在买卖合同中，标的物毁损、灭失的风险，当事人可以约定自合同成立时起由出卖人转移给买受人•（二）雇佣合同与承揽合同的区别•（1）雇佣合同以直接提供劳务为目的；而承揽合同中提供劳务仅是完成工作成果的手段2）雇佣合同履行中所生风险由接受劳务的雇佣人承担；而承揽合同履行中所生风险由完成工作成果的承揽人承担。

3）雇佣合同的受雇人在一定程度上要受雇佣人的支配，在完成工作中要听从雇佣人的安排、指挥；承揽合同的当事人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性 第二节  承揽合同的效力•一、承揽人的权利与义务•（一）承揽人的权利 •承揽人应按合同约定完成工作并交付工作成果，定作人应接受该工作成果并支付约定报酬，这是双方当事人的基本义务•承揽合同的标的是动产，且定作人未支付报酬或材料价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权•（二）承揽人的义务•1.亲自完成主要工作的义务•2.合理使用材料的义务•3.及时通知、接受监督的义务•4.交付工作成果的义务•二、定作人的权利与义务•（一）定作人的权利•（二）定作人的义务•1.按照约定提供材料的义务•2.协助工作的义务•3.支付报酬的义务•【问题与思考】•1.承揽合同与买卖合同的区别是什么？•2.承揽合同与雇佣合同的区别是什么？•3.定作人的合同解除权具有什么特点？•4.承揽人的义务有哪些？第十八章  建设工程合同•建设工程合同是一种具体类型的承揽合同，具有一定的特殊性本章介绍了建设工程合同的含义与特征、建设工程合同中发包人与承包人的权利义务等内容。

应重点掌握建设工程合同在主体、标的方面的特殊性，司法实践中判断建设工程合同有效与否的因素，以及建设工程合同中承包人的法定优先权第一节  建设工程合同概述•一、建设工程合同的含义•建设工程合同是当事人双方就承包人进行工程建设，发包人支付价款而达成的协议建设工程合同的标的是建设工程，包括房屋、桥梁、涵洞、水利、道路工程等承包人是指在建设工程合同中负责工程勘察、设计、施工任务的一方当事人；发包人是指在建设工程合同中委托承包人进行工程勘察、设计、施工的一方当事人•二、建设工程合同的特征•建设工程合同除具有与一般承揽合同相同的特征（如均为诺成合同、双务合同、有偿合同）外，还具有与其不同的特点：•（一）主体资格的特殊性•（二）标的的特殊性•（三）较强的国家管理性•（四）建设工程合同为要式合同•三、建设工程合同的分类•（一）建设工程勘察合同、建设工程设计合同与建设工程施工合同•建设工程合同根据承包的内容不同，可分为建设工程勘察合同、建设工程设计合同与建设工程施工合同•1.建设工程勘察合同•2.建设工程设计合同•3.建设工程施工合同•（二）总承包合同与分别承包合同；总包合同与分包合同•建设工程合同根据合同联系结构的不同，可分为总承包合同与分别承包合同以及总包合同与分包合同。

•1.总承包合同与分别承包合同•2.总包合同与分包合同第二节  建设工程合同的效力•一、发包人的权利与义务•（一）发包人的权利•1.随时进行作业检查的权利•2.检查隐蔽工程的权利•（二）发包人的义务   •1.协助义务•（1）在开工前接通施工现场水源、电源和运输道路•（2）组织有关单位对施工图等技术资料进行必要的审定，并按合同约定的时间和份数交付给承包人•（3）保证资金供应，及时拨款和结算•（4）应保证资金供应，按约及时拨款和结算•2.对工程的验收义务•3.支付价款并接收工程的义务•二、承包人的权利与义务•（一）承包人的权利•1.请求赔偿停工、窝工等损失的权利•2.法定优先权•（二）承包人的义务•1.承包人有接受检查、监督的义务•2.承包人的报告、通知义务•3.如期保质完工并交付工程的义务•【问题与思考】•1.与普通承揽合同比较，建筑工程合同有哪些特殊性？•2.建筑工程合同承包人如何行使法定优先权？•3.由于发包人的原因致使承包人未能如期开工以及建设工程未能达到合同约定的质量标准，违约责任应该如何承担？ 第十九章  运输合同•本章介绍了运输合同的含义与性质、客运合同、货运合同、多式联运合同。

应重点掌握运输合同的性质与特征，客运合同的成立与生效，旅客或托运人与承运人的权利、义务，以及多式联运合同下的责任承担第一节  运输合同概述•一、运输合同的含义与分类•运输合同又称运送合同，是当事人双方就承运人将旅客及其行李或货物运送到约定地点，旅客、托运人或收货人支付票款或运费而达成的协议在运输合同中，经营运输业务，承担运送旅客及其行李或货物的一方为承运人或运送人；与承运人订立运输合同的一方为旅客或托运人；承运人运输的货物称为运送物或运输物•二、运输合同的特征•（一）运输合同为双务、有偿合同•（二）运输合同为诺成合同•（三）运输合同一般为格式合同•（四）从事公共运输的承运人依法负有强制缔约义务第二节  客运合同•一、客运合同概述•（一）客运合同的含义• 客运合同是旅客运输合同的简称，是当事人双方就承运人将旅客及其行李运送至约定的地点，旅客支付票款而达成的协议•（二）客运合同的成立与生效•1.客运合同的成立时间•（1）通常情形下，客运合同自承运人向旅客交付客票时成立•（2）当事人另有约定或者另有交易习惯的，合同的成立时间依约定或者交易习惯而定客运合同自交付客票时起成立，是以当事人没有另外约定或者无另外的交易习惯为条件的。

•2.客运合同的生效时间•关于客运合同的生效时间，一种观点认为应当自检票时起生效，另外一种观点则认为自成立时起生效本书认为，我国法律并未对客运合同的生效规定特别要件，因此应当依《合同法》关于合同生效的一般规则确定生效时间《合同法》第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效•二、客运合同的效力•（一）旅客的权利与义务•1.退票或者变更的权利•2.支付票款的义务•3.持有效客票乘运的义务•4.限量携带行李的义务•5.不得携带、夹带危险品和违禁品的义务•（二）承运人的义务•1.安全、按时运输的义务•2.告知义务•3.不得擅自变更服务标准的义务•4.救助的义务第三节  货运合同•一、货运合同概述•（一）货运合同的含义•货运合同是货物运输合同的简称，是当事人双方就承运人将货物从起运点运输到约定地点并交付给收货人，托运人或收货人支付运费而达成的协议•（二）货运合同的特征•货运合同除具备运输合同的一般特征以外，还有以下特点：•1.货运合同的标的是运送货物•2.货运合同大多是为第三人利益的合同•3.货运合同中承运人负有将货物交付给收货人的义务•二、货运合同的效力•（一）托运人的权利与义务•1.任意解除权与变更权•2.如实申报与说明义务•3.按照合同约定和国家规定妥善包装的义务•（二）承运人的权利与义务•1.承运人的权利•（1）运费请求权与对运输货物的留置权•（2）提存权•2.承运人的义务•（1）安全运送到目的地的义务•（2）通知义务•（3）货物毁损的赔偿义务•（三）收货人的权利与义务•1.支付运费•2.提取货物•3.检验货物•4.请求承运人承担损害赔偿责任第四节  联运合同•一、联运合同概述•所谓联运合同，即联合运输合同，是指当事人双方就两个或者两个以上的承运人通过衔接运送，用同一凭证将货物运送到约定地点，托运人或收货人支付运输费用而达成的协议。

•二、多式联运合同概述•（一）多式联运合同的含义•多式联运合同是当事人双方就多式联运经营人以两种以上不同的运输方式将货物从起运地运输到约定地点，托运人支付运输费用而达成的协议•（二）多式联运合同的特征•多式联运合同作为运输合同的一种，除具有运输合同的一般特征之外，还具有如下特征：•1.多式联运合同必须以两种以上的运输方式进行运输•2.多式联运合同的一方当事人为多式联运经营人•3.旅客或者托运人一次交费并使用同一运输凭证•二、多式联运合同的效力•（一）多式联运经营人的义务•（二）托运人的义务•（三）违反多式联运合同的责任•1.责任期间•2.责任形式•3.关于追偿•【问题与思考】•1.如何认定运输合同的性质？•2.客运合同在何时成立？何时生效？•3.客运合同生效后旅客和承运人各有什么义务？•4.如何认识货运合同中托运人的权利与义务？•5.如何确定多式联运合同中承运人的责任？第二十章  技术合同•技术合同是与技术相关的合同的总称，主要包括技术开发、技术转让、技术咨询和技术服务合同本章首先介绍了技术合同的含义与特征，然后分别介绍了技术开发合同、技术转让合同、技术咨询合同和技术服务合同的含义、特征及当事人的权利、义务。

应重点掌握技术开发合同的责任风险、权利归属和利益分配；技术转让合同的一般效力与特殊效力；技术咨询与服务合同的技术成果归属第一节  技术合同概述•一、技术合同的含义•技术合同是当事人双方就技术开发、技术转让、技术咨询或者技术服务确立相互之间的权利与义务而达成的协议它是技术成果商品化和社会化的必然产物，同时也是技术这一典型非物质形态的商品进入交换市场的法律形式，包括技术开发合同、技术转让合同、技术咨询合同和技术服务合同•二、技术合同的特征•（一）技术合同为双务、有偿合同•技术合同的任何一方当事人在享有权利的同时，也承担一定的义务，且双方当事人的义务互为对价因此，技术合同为双务、有偿合同•（二）技术合同的标的是与技术成果有关的活动•（三）技术合同的主体具有特殊性•三、技术合同的内容•四、技术合同价款、报酬与使用费的支付•五、技术成果的归属•技术成果可分为两种类型：职务技术成果与非职务技术成果•对于职务技术成果的归属，合同有约定的，依照约定处理未作约定或约定不明，又不能达成补充协议的，该职务技术成果的使用权、转让权应属于法人或者非法人组织所有•所谓非职务技术成果，又称个人技术成果，是指职务技术成果以外的技术成果。

非职务技术成果由于仅涉及完成技术成果的个人，故其使用权、转让权当然属于该个人所有•六、技术合同的无效•《合同法》第329条就技术合同的无效作出了特别规定，即非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效第二节  技术开发合同•一、技术开发合同概述•（一）技术开发合同的含义•技术开发合同是当事人双方就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发而达成的协议•（二）技术开发合同的特征•1.技术开发合同的标的物是具有创造性的技术成果•2.技术开发合同是双务、有偿、诺成、要式合同•3.技术开发合同的当事人共担风险•二、委托开发合同的效力•（一）委托人的义务•1.按照合同约定支付研究开发经费和报酬•2.按合同约定提供技术资料、原始数据并完成协作事宜•3.按期接收研究开发成果•（二）研究开发人的义务•1.制定和实施研究开发计划•2.合理使用研究开发经费•3.按期完成研究开发工作，交付研究开发成果，提供有关的技术资料和必要的技术指导，帮助委托人掌握研究开发成果•三、合作开发合同的效力•（一）合作开发人的义务•1.按照合同的约定进行投资，包括以技术进行投资•2.按照合同约定的分工参与研究开发工作。

•3.协作配合研究开发工作•（二）合作开发人的违约责任•因合作开发合同当事人任何一方的违约行为，造成研究开发工作停滞、延误或者失败的，其都应当承担违约责任•四、技术开发合同的权利归属与利益分配•1.《合同法》第339条的规定，委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定外，申请专利的权利属于研究开发人•2.《合同法》第340条的规定，合作开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有•3.《合同法》第341条的规定，委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，由当事人约定没有约定或者约定不明确的，依照《合同法》第61条的规定仍不能确定的，当事人均有使用和转让的权利，但委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三人第三节  技术转让合同•一、技术转让合同概述•（一）技术转让合同的含义•依照《技术合同司法解释》第22条，技术转让合同是指合法拥有技术的权利人，包括其他有权对外转让技术的人，将现有特定的专利、专利申请、技术秘密的相关权利让与他人，或者许可他人实施、使用所订立的合同•（二）技术转让合同的分类•1.按照国家对转让当事人的管辖不同，技术转让合同可以分为国际技术转让合同与国内技术转让合同；•2.按照当事人双方是否将转让对象商品化，可以将技术转让合同分为有偿技术转让合同与无偿技术转让合同；•3.按照转让对象的不同，可以将技术转让合同分为专利权转让合同、专利申请权转让合同、技术秘密转让合同与专利实施许可合同。

•（三）技术转让合同的特征•1.技术转让合同的标的是现有的、特定的和权利化的技术成果，必须在订立合同时就已经存在 •2.技术转让合同中转让的权利只能是财产权，而不能是人格权 •3.技术转让合同的内容和履行的实质是技术权益的实现•二、技术转让合同的效力•（一）技术转让合同的一般效力•1.技术转让合同让与人的义务•2.技术转让合同受让人的义务•3.后续改进的技术成果的归属•（二）技术转让合同的特殊效力•1.专利实施许可合同的效力•（1）许可人的义务•（2）被许可人的义务•2.技术秘密转让合同的效力•技术秘密转让合同又称为非专利技术转让合同，是指双方当事人约定转让方将其拥有的技术秘密让与他人所订立的合同第四节  技术咨询与服务合同•一、技术咨询合同•（一）技术咨询合同的含义•技术咨询合同包括就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价报告等合同•（二）技术咨询合同的特征•1.技术咨询合同具有自己特定的调整对象，即合同当事人在完成一定的技术项目的可行性论证、技术预测、专题技术调查等软科学研究活动中产生的民事法律关系•2. 技术咨询合同的履行结果并不是技术开发或技术转让所生的现实技术成果，而是供委托人选择的咨询报告。

•3.技术咨询合同有其特殊的风险责任原则，即因实施咨询报告而造成的风险损失，除合同另有约定外，受托人可免于承担责任•4.技术咨询合同为不要式合同•（三）技术咨询合同的效力•1.委托人的义务•（1）按照合同约定阐明咨询的问题•（2）按照合同约定向受托人提供技术背景材料及有关技术资料、数据•（3）接受受托人的工作成果这既是委托方的义务，也是其权利•（4）支付报酬•（5）依约承担保密义务•2.受托人的义务•（1）依约提交咨询报告或解答委托人的问题，这是受托人基本的义务•（2）保证咨询报告和意见达到合同约定的要求•（3）依约承担保密义务•二、技术服务合同•（一）技术服务合同的含义与特征•《合同法》第356条第2款规定，技术服务合同是当事人双方就一方以技术知识为另一方解决特定技术问题而达成的协议，不包括建设工程合同和承揽合同•技术服务合同具有以下特征：•1.技术服务合同的受托人通常是拥有专业人士的企事业单位或掌握一定专业技术知识的自然人•2.技术服务合同的受托人向委托人用以提供服务的技术通常不包括专利技术和专有技术，而是人们在日常专业技术工作中反复运用的现有技术，或称公有技术•3.技术服务合同为不要式合同。

•（二）技术服务合同的效力•1.委托人的义务•（1）按照合同的约定提供工作条件，完成配合事项•（2）按期接受工作成果并支付报酬•2.受托人的义务•（1）按照约定完成服务项目 •（2）传授解决技术问题的知识•三、技术咨询与服务产生的新技术成果的归属技术咨询、服务合同的履行过程，事实上也是当事人之间互通技术信息、交流工作成果的过程，这一过程为双方当事人创造出更新的技术成果提供了条件和机会因此，依《合同法》第363条，在履行技术咨询、服务合同的过程中，受托人利用委托人提供的技术资料和工作条件所完成的新的技术成果，除合同另有约定外，属于受托人；委托人利用受托人的工作成果所完成的新的技术成果，除合同另有约定外，属于委托人•【问题与思考】•1.如何认定技术开发合同的风险责任？•2.技术开发合同的权利如何归属?利益如何分配？•3.技术转让合同有哪些效力？第二十一章 保管合同•本章主要介绍了保管合同的含义与特征，以及保管合同的法律效力等内容应重点掌握保管合同的特征、保管人与寄存人各自负担的义务第一节  保管合同概述•一、保管合同的含义•保管合同又称寄托合同、寄存合同，是当事人双方就保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物达成的协议。

其中，保管物品的一方为保管人，或称受寄托人，其所保管的物为保管物；交付物品保管的一方为寄存人，或称寄托人•二、保管合同的特征•（一）保管合同的标的是保管行为•保管合同订立的直接目的是由保管人保管物品，而非以保管人获得保管物品的所有权或使用权为目的•（二）保管合同一般为实践合同•（三）保管合同原则上为无偿、不要式合同•（四）保管合同一般为单务合同第二节  保管合同的效力•一、保管人的义务•（一）给付保管凭证的义务•（二）保管保管物的义务•（三）不得使用或许可他人使用保管物的义务•（四）通知义务•（五）返还义务•二、寄存人的义务•（一）支付保管费和其他费用的义务•（二）特定情形下的告知义务•（三）贵重物品声明义务•【问题与思考】•1.保管合同是实践合同还是诺成合同？•2.保管人的义务有哪些？第二十二章 仓储合同•本章主要介绍了仓储合同的含义和特征，以及仓储合同的效力等内容应重点掌握仓储合同的特征、仓单的作用，以及保管人和存货人的权利、义务第一节  仓储合同概述•一、仓储合同的含义•仓储合同是当事人双方就保管人储存存货人交付的仓储物，存货人支付仓储费而达成的协议在仓储合同中，保管人是接受仓储物，为存货人有偿保管的一方当事人，保管人必须是经工商行政机关核准，依法从事仓储业务的法人或者非法人组织。

存货人是将仓储物交付给保管人，并向其支付仓储费的另一方当事人仓储物是合同中存货人交付保管的物•二、仓储合同的特征•（一）保管人必须是拥有仓储设备并具有仓储业务资格的人•（二）仓储保管的对象是动产，不动产不能成为仓储合同的标的物•（三）仓单具有仓储物所有权凭证的作用•（四）仓储合同是诺成合同•（五）仓储合同为有偿、双务合同第二节  仓储合同的效力•一、保管人的权利和义务•（一）保管人的权利•1.收取仓储费的权利•2.提存权•3.验收货物的权利•（二）保管人的义务•1.给付仓单•2.验收货物•3.提供合适的仓储条件并妥善保管仓储物•4.同意权利人取样或检查仓储物•5.通知与催告•6.返还仓储物及其孳息•二、存货人的权利与义务•（一）存货人的权利•1.查验、取样权•存货人有对仓储物进行查验、取样的权利，即可提取合理数量的样品进行查验•2.保管物领取权•3.获取仓储物孳息的权利•（二）存货人的义务•1.告知义务•2.支付仓储费和偿付必要费用的义务•3.及时提货•【问题与思考】•1.与一般保管合同相比，仓储合同有何特征？•2.仓单有何作用？存货人将仓单背书转让给第三人，保管人是否应向第三人交付仓储物？ •3.存货人提前提取仓储物，是否可以要求减少仓储费？ 第二十三章 委托合同•本章主要介绍了委托合同的含义与特征、委托合同的效力等内容。

应重点掌握委托与代理的关系、委托合同与类似合同的区别、“保底条款”的效力、任意解除权以及委托合同中的代理问题等 第一节  委托合同概述•一、委托合同的含义和特征•委托合同又称委任合同，是当事人双方就受托人处理委托人事务而达成的协议在委托合同中，委托他人为自己处理事务的一方为委托人，为他人处理事务的一方为受托人委托合同的意义在于合理利用他人劳务，避免事必躬亲•委托合同具有如下特征：•（一）委托合同为劳务合同•（二）委托合同建立在委托人与受托人相互信任的基础之上•（三）委托合同可以是有偿合同，也可以是无偿合同•（四）委托合同是诺成、不要式合同•二、委托与代理•（一）大陆法系与英美法系对代理的理解•1.大陆法系对代理的理解•2.英美法系对代理的理解•（二）对委托与代理关系的一般认识•其区别体现在：•1.产生方式不同•2.内容不同•3.行为方式不同•4.法律后果不同•（三）《合同法》对委托合同中代理的规定•目前，我国规范代理制度的法律主要是《民法通则》与《合同法》不过,《民法通则》仅规定了显名代理，而《合同法》则在“委托合同”中就代理作出了更为丰富的规定•三、委托合同与类似合同的区别•（一）委托合同与雇佣合同•委托合同与雇佣合同存在许多相似之处，如均为一方按照他方指示为一定行为等，但两者仍存在如下区别：•1.雇佣合同订立的目的在于由受雇人向雇佣人提供劳务；而委托合同订立的目的在于由受托人为委托人处理事务，即使包含有受托人提供劳务的内容，也只是满足处理事务这一目的的手段。

•2.雇佣合同是有偿的；而委托合同既可以是有偿的，也可以是无偿的•3.在雇佣合同中，受雇人为雇佣人处理的事务一般是事实行为；而在委托合同中，受托人处理的事务既可以是事实行为，也可以是法律行为•（二）委托合同与承揽合同•委托合同与承揽合同也存在许多相似之处，如均为一方向他方提供劳务、一方按照他方的指示为一定行为等，因而在实践中常常容易混淆但两者仍存在如下区别：•1.在承揽合同中，承揽人的义务是为委托人完成特定的工作成果，工作成果是否完成是承揽义务是否履行的标准而在委托合同中，受托人的义务是为委托人处理委托事务，并不以事务是否完成作为义务是否履行的标准•2.在承揽合同中，承揽人的义务是向委托人交付工作成果，其履行行为的本质必然是事实行为，而非法律行为而在委托合同中，受托人处理的事务不仅包括事实行为，还包括法律行为•3.在承揽合同中，承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成而在委托合同中，受托人应当亲自处理委托事务，未经委托人同意，不得擅自转委托第二节  委托合同的效力•一、受托人的义务•（一）按照委托人的委托范围及指示处理委托事务的义务•（二）亲自处理委托事务的义务•在下列情形下，受托人进行转委托是允许的：•1.经委托人同意。

•2.情况紧急•（三）报告义务•在委托合同中，受托人是为委托人处理委托事务，由于委托事务的处理往往直接关系到委托人的利益，因而，为了便于委托人了解委托事务的处理情况，受托人有义务按照委托人的要求将情况报告给委托人•（四）财产移交义务•依《合同法》第404条的规定，受托人因处理委托事务而取得的财产，应当转交给委托人•（五）谨慎注意义务•依《合同法》第406条的规定，受托人在处理委托事务时，应尽必要的注意义务这种义务对有偿委托和无偿委托的要求不同：在有偿委托中，受托人因自己的过错给委托人造成损失的，应当承担损害赔偿责任，其中过错包括故意、重大过失和一般过失；而在无偿委托中，受托人只对因故意或重大过失给委托人造成的损失承担损害赔偿责任，一般过失可以免责•二、委托人的义务与责任•（一）支付费用的义务•（二）支付报酬的义务•（三）赔偿损失的责任•三、委托合同中的任意解除权•《合同法》第410条规定了委托合同中的任意解除权，即委托人或受托人可以随时解除委托合同•【问题与思考】•1.委托与代理有着密切联系，是否意味着每个委托关系都必然产生代理权授予？•2.试比较委托合同与雇佣合同、承揽合同的异同。

•3.如何认识委托合同中保底条款的效力？•4.为什么《合同法》赋予委托人和受托人以任意解除权？•5.试分析《合同法》第402、403条规定中的委托人、受托人与第三人之间的法律关系？第二十四章 行纪合同•本章主要介绍了行纪合同的含义与特征、行纪合同中行纪人的主要权利、义务等内容应重点掌握行纪合同与委托合同、直接代理等行为的区别，以及行纪人自己作为买受人或出卖人的权利第一节  行纪合同概述•一、行纪合同的含义和特征•行纪合同是当事人双方就行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬而达成的协议在行纪合同中，接受委托并以自己的名义从事贸易活动的一方称为行纪人，委托他人从事贸易活动并支付报酬的一方称为委托人•行纪合同具有如下特征：•（一）行纪人是具有特定资格的主体•（二）行纪人以自己的名义为委托人办理委托事务•（三）行纪人为委托人的利益办理事务•（四）行纪合同为有偿、双务、诺成、不要式合同•二、行纪合同与类似合同的区别•（一）行纪合同与委托合同•行纪与委托仍存在一定的区别：•1.行纪合同中行纪人的主体资格受到严格限制而委托合同的受托人则无此限制，可以是任何受托处理委托事务的人。

•2.法律将行纪合同中的委托事务范围限定为贸易活动而委托合同中的委托事务范围广泛，并无此限，可以是一般的法律行为或其他事务•3.在行纪合同中，行纪人只能以自己的名义与第三人实施法律行为，并由此产生相应效力而在委托合同中，受托人既可以委托人的名义，也可以自己的名义进行活动•4.行纪合同是有偿合同；而委托合同既可以是有偿合同，也可以是无偿合同•（二）行纪合同与直接代理•行纪属于间接代理的一种形式，虽然行纪和直接代理都是接受委托为他人利益而行为，但两者之间也存在区别：•1.在行纪合同中，行纪人是以自己的名义实施法律行为，其法律后果间接归属于委托人而在直接代理中，代理人是以本人名义实施法律行为，为本人而为意思表示，其法律后果直接归属于本人•2.行纪人只能为依法经过工商登记专门从事商事交易活动的主体而直接代理中的代理人无特殊限制，凡具有民事权利能力和民事行为能力的民事主体都可为代理人•3.法律对行纪委托事务的范围有特别规定，只能是贸易活动而直接代理的范围广泛，为依法律规定或依其性质不适用代理的行为之外的一切法律行为•4.行纪是有偿的，而直接代理则不一定是有偿的第二节  行纪合同的效力•一、行纪人的权利•（一）自己作为买受人或出卖人的权利•行纪人自己作为买受人或出卖人的权利是指行纪人按照委托人的指示出卖或买入有价证券或其他有市场定价的物品，在不损害委托人的利益时，行纪人可以自为买受人或出卖人的一种权利。

•（二）提存权•《合同法》第420条规定，行纪人在以下两种情况下可以将委托物提存：•1.行纪人按照约定买入委托物，委托人没有及时受领•2.委托物不能卖出或者委托人撤回出卖委托，经行纪人催告，委托人不取回或者不处分该物的，行纪人依法可以提存委托物•（三）报酬请求权•行纪合同为有偿合同，行纪人参与行纪合同关系的目的即在于获取报酬因此，依《合同法》第422条，行纪人完成或部分完成委托事务的，委托人应当向其支付相应的报酬报酬的数额应由双方约定；双方没有约定的，可依照交易习惯确定行纪合同中对报酬的支付方式有特别约定的，应依其约定•（四）留置权•依《合同法》第422条的规定，行纪人行使留置权应当符合以下构成要件：•1.委托人逾期不支付报酬如果委托人已按约定支付报酬，行纪人自无行使留置权的必要•2.行纪人合法占有委托物•3.当事人没有约定排除留置权的适用•二、行纪人的义务•（一）负担行纪费用的义务•（二）对委托物的保管义务和合理处置义务•（三）依指示处理委托事务的义务•【问题与思考】•1.在行纪关系中，行纪人对有市场定价的商品进行自买自卖的行为的效力如何认定？ •2.行纪人未按委托人的价格指示处理委托事务的行为是否必然不对委托人发生效力？请说明理由。

•3.比较行纪合同与委托合同、直接代理的区别？第二十五章  居间合同•本章主要介绍了居间合同的含义与特征、居间合同中居间人的权利义务等内容应重点掌握居间合同与委托合同、行纪合同的区别，居间人的报酬请求权和费用请求权的问题第一节  居间合同概述•一、居间合同的含义、分类与特征•居间合同是当事人双方就居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬而达成的协议在居间合同中，报告订立合同机会或提供订立合同的媒介服务，并接受报酬的一方为居间人；接受服务并支付报酬的一方为委托人•居间合同具有以下特征：•1.居间合同为劳务合同居间人为委托人提供的服务包括报告订约机会和充当订约媒介•2.居间人仅提供订立合同的服务，不作订立合同的意思表示在居间活动中，合同真正的当事人为委托人与第三人，居间人并不参与其中的法律关系•3.居间合同为诺成、非要式、双务、有偿合同•二、居间合同与相关合同的区别•（一）居间合同与委托合同•居间合同与委托合同均属劳务合同，受托人均需完成一定的委托事务，但两者仍存在以下区别：•1.在居间合同中，居间人的行为仅限于报告订约机会或充当订约媒介；而在委托合同中，受托人处理的委托事务范围广泛，既可以是事实行为，也可以是法律行为。

•2.居间合同是有偿合同；而委托合同可以是有偿合同，也可以是无偿合同•3.在居间合同中，居间人只有在促成委托人与第三人订立合同后，才能请求委托人支付报酬并且在媒介居间合同中，即使只受一方当事人委托，居间人也可向委托人和第三人同时请求报酬而委托合同中，因不可归责于受托人的事由导致委托事务不能完成的，受托人仍可请求委托人支付相应的报酬，但只能向委托人一方请求报酬•4.在居间合同中，居间人不参与委托人与第三人之间的法律关系而在委托合同中，受托人可以委托人的名义或自己的名义与第三人订立合同，并参与其中的法律关系•（二）居间合同与行纪合同•居间合同与行纪合同存在一些相似之处，如均是有偿合同等，但两者也存在如下区别：•1.居间合同的适用范围较宽，不仅局限于贸易活动而行纪合同的适用范围仅限于代销、代购等贸易行为•2.在居间合同中，居间人的目的是促成委托人与第三人订立合同，本身并不作出订立合同的意思表示，本质上是事实行为而在行纪合同中，行纪人受托办理的事务是贸易活动，其性质则是法律行为•3.在居间合同中，居间人不与第三人发生法律关系而在行纪合同中，行纪人以自己的名义与第三人直接产生权利义务关系•4.在居间合同中，居间人请求报酬附有一定条件，即须促使委托人与第三人的合同成立，否则不能主张报酬。

而在行纪合同中，行纪人即使只完成部分委托事务，也可请求委托人支付相应报酬第二节  居间合同的效力•一、居间人的权利•（一）报酬请求权•（二）费用请求权•二、居间人的义务•（一）报告订约机会或充当订约媒介的义务•（二）如实报告义务•（三）保密义务•居间人对于在居间活动中所获悉的委托人的有关商业秘密、成交机会以及委托人的基本信息，不管是在居间活动过程中，还是在居间行为结束后，均不得泄露给他人居间人违反保密义务，给委托人造成损害的，应当承担损害赔偿责任•【问题与思考】•1.怎样区分委托合同、行纪合同与居间合同？•2.居间人在促成委托人与第三人的合同订立时，能否同时主张报酬请求权和费用请求权？。