论法律保留对“校规”的适用边界【法学理论论文】.doc

法学理论论文-论法律保留对“校规”的适用边界摘 要：大学并非一国之“租界”，因此，大学事务亦有法律保留原则适用之必要，但是学术自由内在要求国家法律只能是宏观性和方向性的“框架立法”，进而给大学自治这一制度性保障留足创制空间大学“校规”与国家法律的关系，根据不同的“校规”类型有着很大的差异对“学术性规则”而言，法律设定的“国标”只是学术的“最低标准”，为教育质量计，各大学的“学术性规则”可以在法律之上设定更加严格的学术条件而对“行政性规则”，法律则是不可逾越的 “上限” 规范，只是就我国的法治实践现实观之，应破除“国家权力单一”的神话，确立“国家—社会”二元权力构造，进而给自治团体的自我型塑留下适当的裁量余地当然，符合“法律保留原则”，仅在宪法审查之路上迈出了“形式上”的第一步，“校规”要满足合宪要件，还必须存在“实质阻却违宪事由”，这又要接受“比例原则”的合理性检验关键词： “校规”；法律保留；比例原则；学术性规则；行政性规则案例 1［1］ 2005 年 6 月，武汉理工大学包括单枝柏（化名）在内的 600多名 2001 级大学生没有达到学校规定的英语四级考试分数线，因此学校拒绝授予他们学士学位。

据了解，武汉理工大学不授予单枝柏等人学士学位的依据是《武汉理工大学学士学位授予暂行办法》该办法规定“国家大学英语四级考试未达到学校规定标准”的毕业生不能获得学位证书，而今年学校划定的分数线是 50 分学生们认为，学校依据内部规定不给他们发放学位证，是违反上位法的根据《中华人民共和国学位条例》（以下简称《学位条例》）第 4 条的规定，高等学校本科毕业生取得学士学位需要“成绩优良”， “较好地掌握本门学科的基础理论、专门知识和基本技能”，并“具有从事科学研究工作或担负专门技术工作的初步能力”国家四级英语成绩并不是取得学位证的必备条件，因此，学校依据内部文件不授予学位的做法无疑侵犯了自己的合法权益武汉理工大学副校长张安富认为，学校制定的相关管理条例与《学位条例》是不相矛盾的完成课程、修满学分不能证明学业优良我们借用国家四级考试的公正性和科学性来衡量学生学业优劣，这也是考核学生的一个标准7月 15 日，单枝柏等 7 人委托律师向教育部提起行政复议，要求学校发放学位证书教育部受理后认为，武汉理工大学作为学位授予单位，依据《学位条例》及国家相关规定，有权将“国家大学英语四级考试未达到学校规定标准”作为不授予学位的条件。

今年该校毕业生可获得学士学位的英语成绩为 50 分，这对该校 2005 届全体毕业生普遍适用，并不是具体针对申请人的，不能认为是侵犯了申请人的合法权益9 月 16 日，教育部以“申请人的复议申请针对的行为不属于《行政复议法》规定的受理范围”为由，作出了“终止审理”决定书案例 2［2］ 2006 年 7 月 10 日，上海大学颁布了《的补充说明》该《补充说明》重申，与研究生毕业相挂钩的“在国内外核心期刊发表学术论文”，是指在这些期刊上以正常卷期发表的学术文章，“不包括各种形式的增刊、专刊、特刊”上大”此举，再次将国内大多数高校采取的“研究生学位与发表论文挂钩”制度推到风口浪尖，一时争议四起学生们针对该措施的现实可行性表达了自己的不满和质疑而“上大”叶志明副校长则代表学校当局认为：“要求研究生发表论文有其合理性，虽然攻读研究生学位不是为了发表文章，但发表文章是研究能力培养的一个重要环节，是研究生综合素质不可缺少的部分20 世纪最后几年，在“亚洲金融危机”的波及与深刻影响下，为了抵御风险、“拉动内需”，增加大学招生人数被当作一项重要的“经济措施”开始在中国高校里全面铺开从 1998 年到 2006 年，祖国大陆在校大学生的总人数从643 万人激增至 2 500 万人［3］。

这样，高校在完成“服务经济发展大局”、缓解自身因政府预算拨付不足造成的运转资金短缺的同时，也遭致了出售“灌水学位”的普遍社会指责于是，基于社会舆论的压力，也因教育质量的内在要求，各大学又不得不纷纷出台意欲维持学术品质的办法和举措，以便回应“扩招”带来的“副效应”因为“高校其实就是一个“特殊的工厂”，学生是产品，学历和学位证明只是帖在产品上的商品标签，而产品的质量是否合格是工厂自己的事，工厂比谁都会更关心自己的产品的质量，毕竟产品要接受社会以及市场的检验［4］也正是在这样的背景下，近年来上述“个案”层出不穷，不断拷问着大学法治构造和治理模式上述两则案例虽有具体差异性和各自的复杂性，但都是因学位授予标准的提高引发的争议，其矛盾的关键点无不聚焦在“校规”的合法性问题上那么，在对大学事务的规范上，大学规章即“校规”和国家法律究竟是一种什么样的关系申言之，大学自治是否适用“法律保留”原则呢？如果答案是肯定的，法律应在何种范围内作何种程度的规定，才不至于侵害大学自治的核心价值而违反宪法对学术自由的制度性保障呢？换言之，应该是“校规”为主法律为辅，还是法律为主“校规”为辅呢？这不仅关系着大学自治空间的大小、自塑能力的高低以及包括大学生在内的学术自由主体权利的保障，而且，直接关涉着大学规章的纠错机制是采合法性审查还是合宪性审查模式的选择问题——或言之，在多大范围内是合法性审查，又在多大程度和意义上是合宪性审查。

要回答上述问题，关键在于对大学自治立法的性质以及其法源的认识在本文中，笔者通过对“校规”和法律关系的应然界定，试图为大学生学习权的保障和救济扫清“依据”障碍，并为“良法治校”的最终实现提供方向上和方法上的参考性意见　　一、有限“法律保留”的必要性分析从权力性质角度而言，大学的自治权又可区分为三个层面：1.自治立法权即大学规章——如招生规则、学籍规则、选课规则、学生奖惩规则以及考试规则等——的创制权；2.自治行政权所谓自治行政权就是依据上述自治立法权颁行有效的“大学规章”或曰“校规”，对学术或其它大学内部事务所为的执行权；3.自治裁决权按照现代宪政的基本原理，司法权统归国家垄断，但这并不意味着对其它准司法机构裁决权的完全剥夺对于学术争议和其它管理纠纷，在内部救济程序意义上大学行使相当程度的判断职能，如学生（教师）申诉制度就具有这种“准司法”的特征当然，自治裁决权仅是大学自治权的补充而非重心在“自治三权”中，“自治规则”的创制，是“规则”执行或适用的前提与基础，规则创制权力的大小直接规定着自治行政和自治裁决的内容、范围与边界——没有“规矩”，自治何以成“方圆”？在“自由法治国”时代，基于对人性“幽暗”的共同戒备和权力专横的历史体认，国家权力的行使受到了来自社会和市场力量的整体排拒。

在这种西方传统法文化氛围里，大学自治的制度意义和目的价值被设定为纯粹的学术追求大学自治下的“自治规章”创制权直接源于宪法效力位阶的基本权利，其自治的宗旨就在于完全排除国家对学术事务的强权干涉也就是说，如果本质上属于大学范围内的学术活动和事务，理应不受来自国家权力特别是立法权及其立法结果“法律”的拘束这是因为，作为基本权利的学术自由，在其历史发展的脉络中特别强调“少数”保护，其宪法保障的核心，本质上就在于通过学术组织的自治与自律避免学术活动被国家予以“多数决”化［5］更何况，源于德国的“法律保留原则”试图调处的是代表人民的议会和以君主为代表的国家行政之间的权限与关系，是人民反对封建君主专制的产物其强调“特定领域的国家事务应保留由立法者以法律规定，行政权惟依法律的指示始能决定行止或换另一个角度来说，指特定领域的行政行为，非有法律依据不得为之［6］即“无法律则无行政”正如奥托·迈耶所言：“我们把这个在特定范围内对行政自动作用的排除称之为法律保留［7］可见，“法律保留原则”规范的是国家立法与国家行政的关系，而大学自治立法涉及的却是“社会自治”与国家监督间的关系问题——尽管大学亦有授权行政或委托行政，但其“主流”还是自治行政。

自治行政与国家行政虽统属“公共行政”之列，但二者在权力来源、属性、运行方法、规制模式等方面却有着质的区别因此，大学自治立法权与“法律保留原则”之间自始就没有必然关联和内在“交集”大学自治立法权这一“原始规范权”的效力直接源于宪法而非法律，其并不存在法律保留的问题正如我国台湾学者董保城先生所指出的那样：“大学本于自治权限，对自治事项得以自治规章（satzung）自行立法规范，此自治规章立法自主权（satzung sautonomic）亦为大学自治之核心要素，该自治立法权非因形式法律授权而来，而系基于‘宪法’权力分立之行政保留原则与学术自由基本权所生［8］既然大学自治的制度意义在于“学术自由”的保障，从而维护大学作为社会“智慧中心”的地位，那么，大学能否完全拒绝来自国家权力的管制，独享学术及其相关规则的创制权呢？换言之，这是不是意味着大学就成为了法律上的“租界”，从而享有了“治外法权”呢？答案是否定的，任何形式的自治都不可能是绝对的，正如没有绝对的权利和自由一样其实，大学自治不仅受到宪法基本权利体系的内在制约，同时也在一定层面上接受来自于国家的指导与监督，只是以不损害学术自由度为边界国家对大学自治的监督首先并主要表现为国家立法权的拓展与介入，国家权力与大学自主权之间的冲突，也主要表现在二者对“立法权”的“争夺”。

就大学自治而言，完全排斥法律保留原则的适用是违背现在法治原理的，尽管绝大多数大学事务都应该是自治行政保留规制，但有限的法律保留亦有其存在的正当性有限“法律保留”的必要性主要表现在以下几个方面：（一）“福利法治国”的深刻影响(注:“自由法治国”和“福利法治国”用语深受葛克昌教授的启发参见葛克昌.国家学与国家法——社会国、租税国与法治国理念［M］.台北：月旦出版股份有限公司，1996：48；另外，我国台湾行政法学者黄锦堂亦有“自由法治国”和“社会法治国”的类似划分参见翁岳生.行政法（上册）［M］.北京：中国法制出版社，2002：58.)随着“福利法治国”的到来，在以下因素的综合作用下，国家立法权开始悄然介入大学事务，从而有限度的冲破了大学自治不受“法律保留原则”拘束的理论壁垒：其一，为了弥合“知识性贫困”带来的“经济性”贫富差距，对“最少受惠者”而言，教育机会的平等供给就显得尤为迫切和重要于是，国家透过立法开始检视并干预大学特别是公立大学的入学政策；其二，在国民经济持续增长的激励下，国家特别注重相关产业科研水平的提高和专业技术人才的培养，而在对高等教育无“管辖权”的背景下，国家往往通过“隐性途径”即以配套拨款和财政投入为“诱饵”，顺势加强对大学事务的调控能力。

正如一位美国学者在论及该种情况时所指出的那样：“联邦对大学资助的诸多影响接踵而来，而且这些影响是巨大的，它们以微妙的、缓慢积累的和彬彬有礼的方式使得自己显得愈加有力［9］其三，基于消除种族和阶层差异的考虑，国家往往借助“福利立法”对处于经济弱势的大学生进行有倾向性的社会救济和“转移支付”，从而间接地提升其在大学里的“渗透力”和“控制力”其实，大学自治不受法律保留原则拘束的理论，早已在上述因素的影响下，被现代各国大学法治实践所修正早在战后初期，德国公法学者乌勒(Ule)就提出了“基础关系”和“管理关系”二分的学说，并认为“基础关系”皆属法律保留的范围，针对“基础关系”所作出的行为是可诉的行政行为［10］1972年德国联邦宪法法院通过司法判例确立了“重要性理论”，强调无论是“基础关系”还是“管理关系”，只要涉及公民宪法基本权利等重要事项，均适用于法律保留原则，这一理论比乌勒的理论有了更大的进步［11］二）“制度性保障”理论的逻辑必然最早明文提及“制度性保障”者，首推德国公法学者沃尔夫（Martin Wolf），而史密特(Carl Schmitt)则是将其体系化的第一人［12］随着《魏玛宪法》将基本权利体系由“自由权”向“社会权”的拓展与完善，人们逐渐意识到，基本权利既是公民的“主观权利”，又是一“客观价值”秩序体系［6］409，基本权利所包含的价值。