2011年司法考试卷二真题解析.docx

2011 年司法考试卷二答案一、单项选择题1. 【答案】D【考点】罪刑法定原则与社会主义法治理念的关系【解析】罪刑法定原则的经典表述是“法无明文规定不为罪”， “ 法无明文规定不处罚”， 该原则的思想基础是民主主义与尊重人权主义：民主主义要求，什么是犯罪，对犯罪如何处 罚，必须由人民群众决定，具体表现为由人民群众选举产生的立法机关来决定；尊重人权主 义要求，为了保障公民的自由，必须使得公民能够事先预测自己行为的性质与后果，故什么 是犯罪，对犯罪如何处罚，必须在事前明文规定选项 A 理解正确依法治国是社会主义法治的核心内容，是我们党领导人民治理国家 的基本方略国家对社会的治理是依照法律进行的，故法律必须明确，刑法是刑事领域对什 么是犯罪，对犯罪如何处罚的具体规定因此，可以说罪刑法定是依法治国在刑法领域的集 中体现选项 B 理解正确依法治国的关键在于依法制权规范约束公权力，防止其滥用和扩张， 保障人民利益罪刑法定原则产生的思想渊源是三权分立说与心理强制说三权分立说主张 政府的行政、立法与司法职权范围要分明，以免滥用权力其核心是立法权、行政权和司法 权相互独立、互相制衡因此，罪刑法定充分体现了权力制约。

选项 C 理解正确人民民主的本质就是人民当家作主，人民民主是依法治国的政治基 础和政治前提刑法是由人民群众选举产生的立法机关制定的，其思想基础是民主主义与尊 重人权主义选项 D 理解错误执法为民是社会主义法治的本质要求，执法为民最基本的要求就是 尊重和保障人权，切实维护公民的合法权利，对法律没有规定为犯罪的行为不得处罚我国 《刑法》第三条规定，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定 为犯罪行为的，不得定罪处刑如果依照“网民的意见”判决，不但违反了罪刑法定的原则， 也会降低法律的权威性2. 【答案】 D【考点】犯罪的概念与依法治国的关系【解析】《刑法》第二百四十条第一款第（八）规定，将妇女、儿童卖往境外的，处十 年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的， 有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的本题中，孤儿院将38 名儿童交给国外从事孤儿收养的中介组织，收取所谓的“中介费”，实际上就是变相的买卖儿 童，侵害了我国公民的人身权，因此，依据我国刑法的规定，该单位主管人员与其直接责任 人员应受到刑罚处罚，以体现我国法治社会维护公民合法权益的目的。

3. 【答案】D【考点】刑法上的因果关系【解析】根据因果关系认定的条件说，当行为与结果之间存在着没有前者就没有后者的 条件关系时，前者就是后者的原因选项 A 说法正确若甲没有将被害人的衣服点燃，被害人就不会为灭火而跳入河中溺 水身亡因此，甲的行为与被害人死亡之间具有因果关系选项 B 说法正确倘若没有乙的放火行为，被害人就不会冒死冲入大火中，也就不会 被烧死因此，乙的行为与被害人的死亡之间具有因果关系选项C说法正确丙在高速公路上将被害人推下车，才导致被害人被后面的车辆轧死 因此，丙的行为与被害人死亡之间存在因果关系选项 D 说法错误虽然丁的行为给被害人的身体造成了伤害，但被害人的死亡是其自 己的行为所致，并不是因为丁的伤害直接造成的因此，不能认定二者之间存在因果关系4. 【答案】 C【考点】刑事责任能力【解析】刑事责任能力是指行为人对自己行为的辨认和控制能力辨认能力是指行为人 认识自己特定行为的性质、结果与意义的能力，而控制能力是指行为人支配自己实施或者不 实施特定行为的能力选项 A、B 错误，选项 C 正确《刑法》第十八条第一款规定，精神病人在不能辨认 或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是 应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。

据此可知， 精神病人在不能辨认或控制自己行为能力的情况下造成危害结果，经法定程序鉴定确认的， 才不承担刑事责任本题中，甲能认识到自己杀人的行为是违法的，而且，其也知道杀人是 要负刑事责任的，只是因为自己患抑郁症想自杀但没有勇气，因此希望通过杀人获刑达到死 亡的目的，并将该行为付诸实施，不属于该条规定的不负刑事责任的“精神病人”因此，甲 应对其故意杀人的行为承担刑事责任选项 D 错误《刑法》第六十七条第一款规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的 罪行的，是自首对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚其中，犯罪较轻的，可以 免除处罚据此可知，甲存在自首情节，可以（而非“应当”）对其从轻或减轻处罚另外， 可以对其从轻或减轻处罚是因为其存在自首情节，而不是因为其患有抑郁症5. 【答案】 D【考点】犯罪故意的认识因素【解析】《刑法》第十四条第一款规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且 希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪犯罪故意包括认识因素和意志 因素两个方面的内容犯罪故意的认识因素是对犯罪构成客观事实特征的认识，具体包括三 方面的内容：（1）对犯罪客体或犯罪对象情况的认识；（2）对行为性质的认识；（3）对 危害结果的认识。

选项 A 说法正确对行为性质的认识包括对其行为的内容、作用的认识对行为性质 的认识是否包括对违法性的认识？这是一个理论上存在较大分歧的问题根据我国的实践情 况，一般来讲，认识到行为会发生危害社会的结果因而具有社会危害性，自然也会知道这种 行为是法律所禁止的所以没有必要把违法性认识作为犯罪故意的内容，以防止行为人借此 逃避制裁因此，一般来讲，成立故意犯罪，不要求行为人认识到自己行为的违法性选项B、C说法正确认识某种犯罪客体的事实情况，是成立某种犯罪故意的条件之一 如果行为人没有认识到其行为所侵犯的客体，就不可能具备该种犯罪故意因此，成立贩卖 淫秽物品牟利罪，要求行为人必须认识到自己贩卖的是淫秽的物品并且具有牟利的目的，否 则不成立本罪成立嫖宿幼女罪，要求行为人明知与其发生性关系的是不满十四周岁的幼女选项 D 说法错误为境外非法提供国家秘密罪，要求行为人必须明知自己所掌握的是 国家秘密或情报，而故意为境外机构、组织、个人非法提供，但倘若不知道对方为境外机构、 组织、个人而提供的，可能成立故意或过失泄露国家秘密罪，而不是不成立任何犯罪6. 【答案】C【考点】过失犯罪【解析】选项 A 说法正确。

《刑法》第十五条第一款规定，应当预见自己的行为可能 发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生 这种结果的，是过失犯罪因此，过失犯罪必须以犯罪结果的发生作为成立犯罪的条件，否 则，仅有过失而没有危害结果的，不成立犯罪选项 B 说法正确过失犯对结果的发生既不是希望的，也不是放任的，结果的发生一 定是违背行为人意志的选项 C 说法错误《刑法》第十五条第二款规定，过失犯罪，法律有规定的才负刑事 责任因刑事责任只有在刑法中才有规定，因此，这里的“法律”仅限于“刑事法律”，而不是 泛指任何法律选项 D 说法正确过失犯罪是因行为人的过失导致的，犯罪结果的发生不是行为人希 望的结果，这与故意犯罪中行为人积极追求或放任不同根据刑法的主客观一致原则，法律 对过失犯的处罚一般比与之对应的故意犯刑事责任较轻7. 【答案】 A【考点】正当防卫【解析】解题关键是弄清出题人的意图（所问为何），不要受正当防卫既有定论观点（必 须有防卫认识和防卫意志）的影响题干交代案例中，甲认识到不法侵害正在发生（有防卫 认识），出于义愤攻击乙（非为保护他人合法权益，无防卫意志），客观上制止了不法侵害（产生了正当防卫的效果），如果正当防卫没有防卫认识要求（观点①）或仅有防卫认识要求（观点②），则甲的行为均能成立正当防卫（结论A）； —旦正当防卫有防卫意志的要求 （观点③和观点④），则甲的行为便不成立正当防卫（结论B）。

8. 【答案】D【考点】被害人承诺【解析】被害人的承诺在符合一定条件时，可以排除损害被害人法益的行为的违法性 经被害人承诺的行为符合下列条件时，才能排除犯罪的成立：（1）承诺者对被侵害的法益 具有处分权；（2）承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力；（ 3）承诺必 须出于被害人的真实意志，戏言性的承诺、基于强制或者威压作出的承诺，不排除犯罪的成 立；（4）必须存在现实的承诺；（5）承诺至迟必须存在于结果发生时，被害人在结果发 生前变更承诺的，则原来的承诺无效；（6）经承诺所实施的行为不得超出承诺的范围9. 【答案】 B【考点】未成年人犯罪的刑事处罚、《中华人民共和国刑法修正案（八）时间效力问题 的解释》【解析】选项A错误《中华人民共和国刑法修正案（八）时间效力问题的解释》（简 称《刑法修正案（八）时间效力问题的解释》，下同）第三条第一款规定，被判处有期徒刑 以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在 2011 年 4 月 30 日以前再犯应当判处有期徒刑 以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用修正前刑法第六十五条的规定；但是，前罪实施时不 满十八周岁的，是否构成累犯，适用修正后刑法第六十五条的规定。

本题中，甲实施前罪时 不满 18 周岁，其是否构成累犯，应适用修正后第六十五条的规定，即适用《刑法修正案（八）》 的规定选项 B 正确《刑法》第十七条第三款规定，已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪， 应当从轻或者减轻处罚选项 C 错误《刑法》第四十九条第一款规定，犯罪的时候不满十八周岁的人和审判 的时候怀孕的妇女，不适用死刑本题中，甲犯罪时不满18 周岁，不应适用死刑注意， 是犯罪时不满十八周岁，而不是审判时选项 D 错误根据《刑法修正案（八）》对第六十五条的规定，被判处有期徒刑以上 刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚 之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外据此可知， 不满十八周岁的人不构成累犯10. 【答案】 D【考点】缓刑【解析】选项 A 说法正确《刑法》第七十七条第一款规定，被宣告缓刑的犯罪分子， 在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对 新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规 定，决定执行的刑罚据此可知，被宣告缓刑的犯罪分子，在考验期内再犯罪的，应当撤销 缓刑，将前罪和后犯的新罪进行数罪并罚。

另外，《刑法修正案（八）》第十一条第一款规 定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑， 对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪 情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没 有重大不良影响据此可知，适用缓刑必须符合的条件之一是“没有再犯罪的危险”，行为人 被宣告缓刑后，在考验期内再犯罪的，说明其人身危险性严重，有再次犯罪的危险，难以改 造，不符合缓刑的适用条件，不得再次宣告缓刑选项 B 说法正确《刑法修正案（八）》第十一条第二款规定，宣告缓刑，可以根据 犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触 特定的人选项 C 说法正确《刑法修正案（八）》第十二条规定，将第七十四条修改为：对于 累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑黑社会性质组织属于犯罪集团，因此，对于黑社 会性质组织的首要分子不得适用缓刑选项 D 说法错误《刑法修正案（八）》第十三条规定，将第七十六条修改为：对宣 告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定 的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执。