民事主体功能论--兼论国家作为民事主体(马俊驹宋刚).doc

1民事主体功能论——兼论国家作为民事主体马俊驹 宋 刚上传时间:2003-12-29[摘要]特定功能的实现是法律赋予某类社会存在民事主体地位的重要依据之一如果特定的社会功能通过民事法律关系更能有效地实现，则法律就应该赋予该类社会关系的主体民事主体地位国家因为其特定的功能而成为民事主体作为民事主体的国家，可以在物权、债权以及国家赔偿方面有效地发挥其功能民事主体制度在特定功能的内在推动下，应该是一个开放的、发展的体系[关键词]民事主体、国家、功能 民事主体〔1〕是民事法律关系的参与者一般认为它与权利能力、人格具有同一意义，是民事法律关系的必要因素之一但为什么诸多社会存在〔2〕中只有自然人和符合特定条件的组织才可以成为民事主体？国家是主权者，对内对外享有最高权力，但它又是民事主体，与其他民事主体同样享有充分的权利，国家的这两种身份之间是怎样的关系？这些问题又包括如下几个方面第一，国家是否为民事主体？这是一个事实问题对此，我国现行法律没有明确规定；为数不多的理论探讨也显得苍白无力明确规定国家作为民事主体，意义重大：首先，国家作为民事主体，在实践中已成事实，然而立法相对滞后，国家的民事地位混沌不清，使得与其处于民事关系中的相对人利益难以得到保障。

其次，理论上研究国家作为民事主体，对于我国市民社会的建构，有重要的理论意义 〔3〕第二，国家何以为民事主体？又是一个理论问题对此，须得解释国家作为民事主体的根据现有理论要么坚持国家法人论，要么强调国家区别于其他社会组织的特点，都不甚完美各种学说没有抽象出各类民事主体之间的共同属性而国家作为民事主体，必须找到新的根据、新的视野本文从国家应该实现的民事功能出发，探讨国家作为民事主体的依据，力图合理地解释国家的民事主体地位第三，哪些社会存在可以成为民事主体？这是一个立法选择的问题，也是一个理论指导实践的问题究竟哪些社会存在可以能成为民事主体呢？民事主体制度变化的依据和规律又是什么？在这些问题面前，我们必须在研究思路上寻求新的途径，不能仅仅集中于自然人、法人或其他民事主体的个别探讨，而要从一个更加抽象或者更“巨视”的角度来看待民事主体制度民事主体“功能论” 〔4〕给了我们很大的启示以功能角度来观察民事主体制度，我们发现：为了实现某种特定的功能，法律就可以把一类社会存在确定为民事主体，因此民事主体制度应是一个开放的、发展的体系一、 特定功能是民事主体确立的重要依据民事主体的发展是一个漫长的过程古罗马法就针对不同的人，赋予不同的法律人格，自由民与奴隶之间、市民与非市民之间的法律人格差别很大。

奴隶是法律关系的客体，当然不是主体，即使是罗马市民，由于家族或氏族的存在，法律也只赋予家父民事主体地位但是作为自然人的家父与其说作为民事主体，还不如说是作为家族的代表参与民事关系，2家族才是真正的民事主体 “ 家族人格并不以家父或家子的自我性和个人性为起点，而是以家族的单一性为起点 ” 〔5〕在罗马中后期，市民与非市民之间的法律人格趋于平等，个人开始可以以自己的名义进行民事活动，法律人格逐渐赋予个人但是奴隶仍然不具有民事主体地位而真正全面赋予自然人个人主体地位的是以《法国民法典》为代表的近代民法该法第 8 条规定“一切权利人都享有民事权利 ”当时正值新兴资产阶级崛起，高倡天赋人权、理性主义的时期 “无论天赋人权观念还是理性主义，都使之为基础的法律以个人为出发点，并由此确立个人主义主体制度 ” 〔6〕 《德国民法典》继续坚持并发展了以个人作为民事主体的制度，并创造出“权利能力” （Rechtsfaehigkeit）概念，还在民法中确认了法人制度继后的瑞士、日本、中国、韩国纷纷仿效，形成了大陆法系近现代的民事主体制度虽然关于法人性质的争议从未停止过，各国对法人概念及其范围的理解也存在差异，但是法人仍被普遍确立为民事主体。

比较特殊的是合伙，早在汉谟拉比法典中就有所规定，远远早于法人的出现但是关于合伙的民事主体地位，各国的立法例并不一致我们可以看到，对自然人来说，由一个生物意义上的主体到法律意义上的主体；对组织来说，从一个由多人组合的组织体变成一个具有区别于其成员的团体意思的法律主体，都是立法者的选择正如台湾学者史尚宽所言：“为权利之主体，第一须于享有权利之社会存在第二须经法律的承认 ” 〔7〕这一论断是正确的但法律承认的依据又为何，还值得探讨在古罗马时代，对于自然人来说，自由民中能够直接行使主体权利的只是家父因为在当时，只有家族才是基本的社会单元，所有的交易都是以家族作为交易对象的个人在社会中的作用并不明显，个人实际上被家族所吸收因此法律只承认以家父为代表的家族为民事主体之后，民事主体从家族转向个人的发展过程，至少与两个因素有关第一，是社会的进步和对人的尊重，即所谓的天赋人权思想，观念上每个人都是平等的，都应该赋予其平等的地位，这不仅是自然法精神的体现 ，而且也是法律公平理念的弘扬这个因素是自然人民事主体地位确立的价值基础，是每一个自然人（包括无行为能力人）能够取得民事主体资格的关键依据第二，随着经济的发展，社会分工的扩大，个人的存在和作用逐渐显见。

可交易财产的增加，交易关系的频繁和复杂使得几乎任何两个人之间都有可能进行交易， 一切均由家父代表参与的传统已经不能满足交易的大量发生于此种历史阶段中，只有由个人参与交易，才可能发挥每一个人的聪明才智，促进经济的发展由此可见，因个人在经济和社会中发挥着重要功能，是法律确立自然人民事主体地位的根本原因法律赋予一些社会组织有独立于其成员的民事主体地位，也是为了更好地实现团体的特定功能 “人以类聚，物以群分” ，结合为团体，乃人之天性各类团体即为社会中的重要存在，它能以自己独自的地位和品格实现着举足轻重的社会功能功能之一是团体的维持，即将团体人格与成员人格区别开来确认团体独立的民事主体地位，才能使团体存续和发展当个别成员的利益与团体的利益不一致时， （比如通过少数服从多数的规则来确立团体意思时，往往少数人的利益和愿望就受到抑止） ，必须以团体的名义进行民事活动才可以实现团体的利益，避免团体解散 “团体一旦成立，就将延续下去，哪怕只剩一人，该一人之身份亦不能与团体人格相混淆 ” 〔8〕功能之二是简化、促进交易，当团体的利益与成3员（包括两种情形：所有成员和在少数服从多数的意思决定机制中占多数票的成员）利益一致的时候，将团体作为一个民事主体，能够避免相对人与其成员单独谈判、交易，而使同样的交易更简便迅捷。

因此“法人制度的承认，从根本上减轻了经济交往的负担法人代替了众多的成员出现在法律交易中，作为合同当事人及权利义务承担者 ” 〔9〕作为民事主体的公司，还可以集合其成员投入的大量资产，实现个人难以实现的巨额交易其他的社会存在，如财团是特定人与一项特定财产的分离，强调财产的特殊目的与功能，而不强调具体人的意思与作用，此时法律完全可以把一项特定财产确定为财团法人，让其参与民事活动之所以如此，乃团体具有与自然人不同的功能可见，一些社会存在要对社会的发展和进步发挥功能作用，就必须通过参与一定的民事法律关系才能实现，此种情况下，法律就有必要赋予某些社会存在民事主体地位梅夏英博士在《民法上人格的变迁与民法价值体系的衰落》一文（载于中国民商法网，浏览日期 2003 年 4 月 22 日）中也提出类似的观点， “人被完全抽象化了，个人和组织在交易关系中没有必然界限，只要能成为财产载体，完成交易的使命，就可以是法律确认的主体 ”法律确立民事主体地位的功能，主要是指经济、交易方面的功能，这也是本文讨论的重点但是我们也不能忽略政治的、社会功能因素罗马“共和国末年，人民团体多被利用从事政治斗争，给政府造成威胁，故奥古斯都于执政以后即制订《优利亚结社法》 （lex Julia de collegiis） ，规定除宗教团体外，设立其他团体，须经皇帝或者元老院的批准，一经批准，即享有人格。

” 〔10〕现在，各种政治因素、社会因素在法律主体的确立过程中仍起着重要作用，反动的组织、犯罪团伙或者其他非法目的组织显然不能获得民事主体资格根据以上分析，法律对于民事主体的规定，至少有两个方面的含义：一是在人文主义的影响下，赋予所有自然人民事主体地位，使其参与民事法律关系，享有相应的权利义务；二是为了达到特定的目的和发挥特定的功能而对一定的社会存在赋予民事主体地位，确认其权利能力，这主要是针对社会组织和特定财产而言的 “自法律之目的言之，对于有应为权利主体之需要者，即应赋予权利能力，然此需要，不限于自然人自权利之观念言之，凡有得享有权利能力的实体之存在者，即得为权利主体，法人亦具有此实体之存在 ”〔11〕虽然这仅在于说明法人主体地位的由来，但其他的民事主体又何尝不是如此如果没有意识到功能论在确立民事主体时的重要意义，我们对民事主体制度的研究就可能陷入陈旧的“建构”模式，即首先确立自然人为民事主体，然后以自然人作为基本原型，找出其作为主体的要素， （如具有独立的意思、行为能力和责任能力等 ）当要判定其他社会存在的民事主体地位时，就生硬地为它拟制出与自然人等同的存在要素以法人为例，法律总是以自然人为依据，去“构建”法人的意思、法人的能力等要件。

一些学者已经认识到这一问题，并对此提出了质疑， “对法人而言，其所谓‘人’则具有法律技术上及形式上的意义，乃类推自然人的权利能力，而赋予人格， ” 〔12〕而两者是不可比的， “矧法人与自然人被肯定有权利能力之考虑上，两者系立于平等之位阶，亦无法人非比附自然人不可之基因 ” 〔13〕殊不知，判定自然人与其他社会存在民事主体地位的衡量标准相去甚远，前者主要来自自然法主张之天赋人权，后者仅为社会存在之特定功能正确的研究方法应该是直接对法人本身分析，不应比照自然人 “自然人外之组织体，如欲认定符合权利义务集散处之设计，赋予权利能力，大可不必影射自然人 ” 〔14〕4二．国家因具特定功能而成为民事主体关于国家作为民事主体，西方很早就有比较成形的理论，先后出现过不同的学说〔15〕起源于罗马的“国家法人说” ，它认为国家是作为一个法人参与民事法律关系，成为民事主体的 “国家是国内法律秩序所创造的社团国家作为一个’法人’ ，是这个社团的人格化，或是构成这个社团的国家法律秩序的人格化 ” 〔16〕英国法学家梅特兰（F.W. Maitland）认为主权就是以国王为首的集体法人 〔17〕这个学说开始是由公法学者和政治学家提出，目的在于解释国家在公法上的地位。

后来民法学者把国家视为法人 “乃是法律拟制的结果”对这个理论，许多学者已经提出质疑， “如果法人的人格为国家的法律所拟制，那么国家的人格是否也由国家的法律来拟制呢？国家既是‘拟制者’ ，又是‘被拟制者’ ，这在逻辑上是难以解释 ” 〔18〕此后， “法人目的财产说”成为解释法人本质的新理论，它认为特定的无主财产为了一定的目的而存在，就成为一个法律所拟制的人格这个理论在国家民事主体的认识上表现为：“国库本身就是法人” 〔19〕 19 世纪末，德国学者基尔克（Gierke）等人提出“法人有机体说” ，认为国家所具有的独立意志和能力决定了国家是一个法人上述理论都把国家作为一个法人组织，只不过对该法人的性质认识不同而已这些理论有两个问题：首先，不能解释法人理论发达前国家作为民事主体的情形 “在罗马，认国库，行政区域、都市、寺院为私法上权利之主体，然法人观念之发达，为中世纪以后之事 〔20〕第二，这种比附法人的理论没有摆脱民事主体自然人与法人二元论的束缚，认为国家要成为民事主体，只能首先成为一个法人然而，国家即使是法人，也不能当然得出国家可以作为民事主体的结论因为，国家作为的法人是享有公权力的公法人，而非私法人。

也有许多学者摒弃法人的分析模式，指出国家作为民事主体的特殊之处，如享有法人和自然人所不能享有特殊的权利能力；国家的民事主体地位由立法程序决定；国家享有更广泛的民。