论语和当代民法文化思索论文.doc

论语和当代民法文化思索论文 论语和当代民法文化思索论文预读: 摘要:最新杂志：养殖与饲料国际老年医学计算机光盘软件与应工业工程与管理建筑学报中国史研究动态上海国资盐城师范学院学报人过程工程学报北方药学图书馆建设华南金融电脑民法以人为本位,以人之尊严为其伦理基础,人格的保护为民法的首要任务.（王泽鉴：《民法概要》,中国政法大学出版社,2003年版,第33页.）自近代以来,人的主体性价值和人的尊严成为立法的基本价值理念.而在民事立法中,人格权的保护为立法者高度重视,从某种意义上说人格权的保护力度的强弱是该法典以人为本基本精神的重要体现.儒家思想中的人文精神主要体现在“仁爱”思想上.作为道德金律的“己所不欲,勿施于人”是儒家行仁的最佳途径.“己所不欲,勿施于人”所体现的对他者的尊重和对他人的一视同仁是儒家人格理论的精确表达.关于“己所不欲,勿施于人”,学界从伦理道德和公法人权的角度已有较多浅论.本文试图通过对孔子思想中的“己所不欲,勿施于人”进行民法学的思考,力求在经典文本中寻求中国传统的人格理论的特殊表达形式.在民法文化凸显的今天,希冀能从中国传统经典中寻求民法资源.一、“以人为本”：民法的发展趋势人作为万物之灵长,世界是属人的世界.古希腊思想家普罗泰戈拉曾说“:人是万物的尺度.”这是对人的主体性精神的高扬.马克思认为,人应当“了解自己本身,使自己成为衡量一切生活关系的尺度,按照自己的本质去评估这些关系,真正依据人的方式,根据自己本性的需要来安排世界”（《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社,1960年版,第65页.）我们必须以人的眼光来审视和评判属人世界的一切现象和存在.自西方的文艺复兴和启蒙运动以来,人从神的遮蔽中解放出来,人类开始追求世俗的幸福和自由,人的主体性地位得到凸显.同样,人本理论在法律发展史上也得到弘扬.从根本上说,法是属人的存在,衡量法的根本尺度是人的尺度.“我们是为了保障人的自由与人的尊严而要建立民主与法治制度；民主是保障人的自由与人尊严的手段,而法治,如果它是以基本人权为基础的话,则是维护人的自由与人的尊严的架构.”（林毓生：《中国传统的创造性转化》,生活·读书·新知三联书店,1998年版,第319页.）当今世界各国的民事立法实践均力求体现以人为本的立法原则.台湾著名的民法学者王泽鉴先生认为,民法典的伦理基础则在于“人的互相尊重”：“即每个人得要求他人尊重其存在及尊严,而此更须以尊重他人为前提.”“人及人之尊严是整个法律秩序的最高原则.”（王泽鉴：《民法总则》,中国政法大学出版社,2001年版,第35页—39页.）在民法的权利的保护中,“人格较之财产,尤为重要.其应保护,盖无疑义.”（史尚宽：《民法总论》,中国政法大学出版社,2000年版,第123页.）所谓人格权,指存在于权利人自身人格上的权利,亦即以权利人自身的人格利益为标的之权利.人格权因出生而取得,因死亡而消灭,不民办高等教育研究得让与或抛弃.生命权、身体权、健康权、自由权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权等均属于人格权.（梁慧星：《民法总论》,法律出版社,2007年版,第91页.）因为,人格利益体现在生命权、健康权、名誉权、隐私权和人格尊严等方面,而这些人格利益是人之为人不可或缺的自然要素与伦理属性,因而保护这些人格利益是以人为本的应有之义.然而,在近代民法中,人格权并未像财产权那样被明确地加以规定并纳入私权体系.一直到20世纪,法、德、瑞、日诸国民法及判例学说才普遍确立独立的人格权观念.（[日]星野英一著,王闯译：《私法中的人》,载《民法总则论文选萃》,中国法制出版社2004年版,第300页.）如德国基本法第1条规定：人的尊严不受侵犯.日本民法典新增第1条规定：对于本法应以个人尊严及两性实质的平等为主旨而为解释.中国汲取文化大革命期间大规模践踏人格尊严的沉痛教训,在宪法第38条规定,公民的人格尊严不受侵犯.我国民法通则也对人格权作了比较充分的规定.近年来,人格权制度在国外民法中呈现出不断扩张的趋势,对人本身给予关怀的人本主义理念逐渐渗透到现代民事立法之中.二、“己所不欲,勿施于人”：儒家人格理论实践的逻辑基础对中国古代有无民法以及民法思想,一直以来存在争议.持肯定说的代表性人物有杨鸿烈、戴炎辉、胡长清、杨幼炯、梅仲协、张晋藩、叶孝信、徐道邻、张镜影、林咏荣以及浅井虎夫等.他们认为,中国古代虽无形式民法,但一定有实质意义民法.持否定说的有梁启超、王伯琦、梅因、滋贺秀三、寺田浩明等.但是,中国传统社会中存在不发达的商品经济是不可否认的历史事实.春秋战国时期的城市、市场、贸易和货币都有相当的规模.既然中国传统社会存在民事法律行为,该民事法律行为必然要受到某种规范的调整,以“礼“的形式出现也好,民间法也好,习惯法也罢,总之,中国传统社会中存在着民事法律规则.只是这些规则是以不同于近代民法典的形式出现而已.叶孝信认为：“先秦时期的民法,被包含在国家综合大法——‘礼’之中,秦汉以后,民法主要也被收在主要是行政法的综合刑法典‘令’之中,此外,历代还有一些单行民事法规.”（叶孝信：《中国民法史》,上海人民出版社,1993年版,第30页.）蔡元培也认为：“今之所谓民法则颇具于礼.”（《蔡元培全集》第三卷,中华书局,1984年版,第193页.）所以,探究中国古代民法不能只以成文刑律中关于户役、婚姻、田宅、钱债等条款为据,而还应细心究论礼经、礼典、礼论,以及二十五史中的礼志,不然难以把握古代民法文化的底蕴.（俞荣根：《道统与法统》,法律出版社,1999年版,第271页.）从《论语》一书的考察,我们发现孔子的思想中凸显了人文精神或人文主义.在孔子生活的时代,他无意于探讨神灵和人死后的问题,他更多关注于现实的世界,怎样让活着的人生活得更幸福,怎样让社会更和谐才是孔子关注的焦点问题.孔子相信“人能弘道”,而不是“道能弘人”（《论语·卫灵公》二八）孔子对鬼神是回避的,“未能事人,焉能事鬼？”（《论语·先进》一一）为了能够构建和谐的美满社会,孔子主张清廉的政府应该以德治国.他认为衡量善恶的标准是“义”而不是“利”.孔子主张对于家庭秩序的维持要重视孝道.而对于一般社会层面上,孔子主张“礼”,其核心内容为“仁爱”.儒家法文化中的民法规则和民法精神也具体体现在“礼”上,民事法律行为的实施的基本原则是看该行为是否符合“仁爱”精神.儒家人格理论的具体体现也就是“仁者,爱人”.“仁”的体现是“忠恕”.“忠”者,”己欲立而人,己欲达而达人.”（《论语·雍也》“]恕”者“,己所不欲,勿施于人.”《[论语·卫灵公》“]立”和“达”是每个人所希冀和追求的理想.但是孔子认为“立”和“达”都不是单方面实现的.有仁有德之人自己要自立,就必须使他人自立；自己有成就也必须使他人有成就,两者相辅相成,实现了矛盾的对立统一.同时,对他人必须宽容和尊重.自己所不愿意做的事情不要强求他人去做,自己所不愿意得到的也不要强加给他人.“己所不欲,勿施于人”在《论语》中有两次出现.第一次出现在《颜渊》中：“仲弓问仁.子曰’:出门如见大宾,使民如承大祭;己所不欲,勿施于人;在邦无怨,在家无怨.’仲弓曰‘:雍虽不敏,请事斯语焉.’”孔子的回答包括了三个方面“仁”的内容.一是对人、对事要恭敬和谨慎,要诚心诚意.二是自己所不愿意做的事情不要强求他人去做,自己所不愿意得到的也不要强加给他人.三是说施仁政可以使家国无怨.“己所不欲,勿施于人”第二次出现是在《卫灵公》中“:子贡问曰‘:有一言而可以终身行之者乎?’子曰‘:其恕乎?己所不欲,勿施于人.’”在这里孔子强调了“一以贯之”的“恕”.“恕”是应该终生信守的,是永恒的信条,是人人都应该遵循的.孔子认为“己所不欲,勿施于人”是体现人性之“仁”的真正方法与途径：“夫仁者,己欲立而立人,己欲达而达人,能近取譬,可谓仁之方也已.”（《论语·雍也》六）“己所不欲,勿施于人”作为古老的道德规则,在东方社会和西方社会均有类似的说法.西方的表达是“爱人如爱己”.该表述在西方称之为金律或黄金规则(goldenrules).尽管因历史条件、文化背景的不同,东西方对该金律有着某种差异,但其所体现道德精神基本是一致的,那就是对他者的尊重和人格上的平等.如前所述,民法典的伦理基础就是建立在“人与人之间人格上的平等,每个人所具有的尊严,人们彼此间应有的相互尊重与宽容”的基础之上.具体人格权利益,诸如生命权、健康权、隐私权等均是建立于人的平等、人的尊严和人们相互间的宽容之上.在社会层面,社会的一切法律、政策、规范都应该从维护、体现上述人格利益出发,都应以“己所不欲,勿施于人”的理念为逻辑起点,通过各种具体的手段、方法、途径以及特定的法定权利,使人们享有基本权利.三、“仁”：儒家人格理论的基本体现在孔子的《论语》中,社会规范的种类有“道”、“仁”、“义”、“直”“礼”、“政、刑”等规范形式（参见张伟仁辑,陈金全注：《先秦政法理论》,人民出版社,2006年版,第8页至第18页.）这些规范形式共同构建了孔子博大精深的“礼治”体系,而“礼治”的核心内容体现为“仁”.在孔子的人本思想中,体现人的平等、人的尊严,人的生命的人格利益也是围绕“仁”而展开.孔子从道德伦理出发,以其独特的言说方式来对人之所以为人进行浅论.在《论语》四百九十九章中,有五十八章专门讨论“仁”,其出现次数共达一百零五次.其他的主题,甚至包含孝道在内,都未曾受到孔子师生间如此的注目.（陈荣捷：《中国哲学文献选编》,凤凰传媒集团、江苏教育出版社,2006年版,第16页.）《论语》中的“仁”字在不同的场合有不同的解释,由“仁”引申出的规范有“孝”、“弟”、“爱”、“牺牲”、“谦让”“恭敬”、“忠信”等.有子曰：“其为人也孝弟,而好犯上者,鲜矣；不好犯上而好作乱者,未之有也.君子务本,本立而道生.孝弟也者,其为仁之本欤！”（《论语·学而》）樊迟问仁.子曰：“爱人.”（《论语·颜渊》）樊迟问仁.曰：“仁者先难而后获,可谓仁矣.”（《论语·雍也》）樊迟问仁.子曰：“居处恭,执事敬,与人忠.虽之夷狄,不可弃也.”（《论语·子路》）子张问仁于孔子.孔子曰：“能行五者,于天下为仁矣.”“请问之？”曰：“恭、宽、信、敏、慧.恭则不侮,宽则得众,信则人任焉,敏则有功,慧则足以使人.”（《论语·阳货》）在诸多关于“仁”的例子里,孔子认为“仁”即是完人,即真正的君子,也就是金律之人.孔子对人的平等权、生命权、人的尊严的关注正是通过怎样达到金律之人而展开.平等权是享有其他人格权的前提.怎样才能体现对人格权中的平等权的尊重？孔子说“仁者,爱人”.在现实的社会生活当中,在个体和个体的人际交往中,孔子提倡对他人之爱,即：“泛爱众而亲仁.”（《论语·学而》六）尽管孔子认为社会的个体之间是讲求等级的,所谓“君君、臣臣、父父、子子”.孔子是从维护社会和谐的角度而要求社会成员要“正名”,社会成员要“名正言顺”、“各得其所”.但是孔子并非不讲求平等.孔子提出：“性相近也,习相远也.”（《论语·阳货》二）孔子认为所有的人在天生的人性方面并没有什么差异.在教育的平等权方面,孔子说“有教无类”.（《论语·卫灵公》三九）孔子打破了“学在官府”的传统,而首开私人办学之先河.他对每个人都可以加以教育,没有贫富贵贱的等区别.在参政议政方面,孔子不赞成世袭,社会要“举贤才”（《论语·子路》二）,社会选拔人才要“学而优则仕”（《论语·子张》）.在人际关系的交往上,孔子同学生平等相待.他对弟子们说：“二三子以我为隐乎？吾无隐乎尔.吾无行而不与二三子者,是丘也.”（《论语·述而》二四）孔子对学生以诚相待,平等相待.孔子要求人与人之间的相互交往应该“居处恭,执事敬,与人忠.虽之夷狄,不可弃也”《[论语·子路》十九].生命权是人格权系统中最重要的权利,他是其他一切人格权的基础.面对春秋末期的战争频仍、杀人盈野,孔子反对杀戮,尊重人的生命,主张与人为善.“‘善人为邦百年,亦可以胜残去杀矣.’诚哉是言也！”（《论语·子路》十一）孔子对乱杀无辜的行为深恶痛绝,他怒。