华东政法大学615民商法学2021年硕士研究生入学考试试题.docx

华东政法大学615民商法学2021年硕士研究生入学考试试题一、简答题（共四题，每题15分，共60分）（一）甲（17周岁）擅自取父母五千元钱去某专卖店购买一新款共15分）1、对该买卖行为我国合同法如何调整？（5分）2、该行为与可撤销行为有何区别？（5分）3、该专卖店能否以善意为抗辩，为什么？（5分）（二）甲乙婚后采共同财产制，现因甲有外遇准备离婚共15分）1、乙在未解除婚姻关系时能否要求分割共有物，为什么？（5分）2、共有物分割请求权属何种民事权利，为什么？（5分）3、此项权利是否受法定期间限制，为什么？（5分）（三）甲作为付款人在乙汇票上记载承诺到期按汇票金额付款15分）1、甲所为属何种票据行为，有何法律后果？（5分）2、简述该种法律行为的基本特性？（5分）3、该行为与民法中债务承担有何区别？（5分）（四）甲窃取同事乙论文手稿并发表15分）1、乙的何种权利被侵犯，甲应承担何种法律责任？（5分）2、乙请求甲返还手稿的基础有哪些，如何行使？（5分）3、以上两种权利行使如何称谓，主要区别何在？（5分）二、论述题（共两题，每题25分，共50分）（一）论民商合一模式的利弊及其不足的补救路径二）试述我国不动产物权变动区分原因和结果的基本含义及理论基础，并举例说明之。

三、案例题（共二题，每题20分，共40分）（一）某年9月，甲搭乘乙所驾车一起外出开会途中，乙驾车车速较快，在其欲进入高架公路时，前面丙所驾卡车因发现走错路，正缓慢倒车，乙避让不及，导致两车相撞乙、丙车辆均有损害但人身无伤害，甲脸部受到较重伤害现经交通事故认定甲无责，乙为20%责任，丙为80%责任各方多次协商无果为此，甲诉至法院问：1、乙与丙、乙丙与甲的侵权损害赔偿如何归责，各归责原则的理论依据是什么？（8分）2、乙和丙对甲是否构成共同侵权，为什么？（6分）3、甲请求乙赔偿的请求权基础有几项，为什么？（6分）（二）甲乙丙三方共同出资设立A有限责任公司甲欲将其在A公司的股权转让给公司股东外的丁，但甲在未将股权转让事项书面通知乙丙征求意见前，即与丁签订股权转让合同，丁也依约支付了股价并办理股权登记手续一年后乙丙知道甲与丁转让股权之事，即以甲向第三人转让股权未经全体股东过半数同意为由诉至法院，请求撤销该股权转让协议，并由乙丙行使优先购买权问：1、甲与丁股权转让合同的效力如何，为什么？（8分）2、乙丙的请求能否得到法院支付，为什么？（6分）3、乙丙优先购买权是缔约优先还是履约优先，为什么？（6分） 4.7.1 华东政法大学615民商法学2012年硕士研究生入学考试试题参考答案及解析一、简答题（共四题，每题15分，共60分）（一）甲（17周岁）擅自取父母五千元钱去某专卖店购买一新款。

共15分）1、对该买卖行为我国合同法如何调整？（5分）该买卖行为效力待定甲为限制民事行为能力人，只能从事与其行为能力相适应的行为，擅自取父母的五千元钱购买，超出其能力范围，应征得去父母同意，故效力待定2、该行为与可撤销行为有何区别？（5分）效力不同，可撤销行为在被撤销之前是有效的，而效力待定行为在被追认之前的效力是不确定的，仅在追认后才发生法律效力；两者发生的事由不同，可撤销行为发生在显失公平、重大误解、以及欺诈、胁迫、乘人之危的场合，而效力待定行为发生在无权处分、无权代理以及限制行为能力人超出能力范围所为的行为场合3、该专卖店能否以善意为抗辩，为什么？（5分）不能善意取得的构成须将法定情形排除在外，而限制行为能力人依法不能从事的行为就是法定排除的情形，故相对人不能以善意为由，主张善意取得二）甲乙婚后采共同财产制，现因甲有外遇准备离婚共15分）1、乙在未解除婚姻关系时能否要求分割共有物，为什么？（5分）不能夫妻对夫妻共同财产的共有关系是典型的共同共有关系共同共有是基于法律规定或合同约定而形成的共有关系，它是不分份额地对某物共同享有所有权的共有只要共有关系存在，共同共有人就无法划分各自的份额，无法确定哪部分属于哪个共有人。

只有共同共有关系终止，共有财产分割后才能确定各共有人的份额因此在不解除婚姻关系的情形下，当事人不得请求分割夫妻共同财产因这种夫妻财产关系与双方的人身关系密不可分，这种财产关系只能因结婚发生，因配偶死亡或离婚而终止因此，乙在未解除婚姻关系时不能要求分割共有物2、共有物分割请求权属何种民事权利，为什么？（5分）共有物分割请求权属形成权共有物分割请求权，是共有人以一方意思表示，请求对方终止共有关系的权利，非请求他共有人同为分割行为之权利，在性质上属于形成权3、此项权利是否受法定期间限制，为什么？（5分）受除斥期间限制共有物分割请求权属形成权， 受除斥期间的限制三）甲作为付款人在乙汇票上记载承诺到期按汇票金额付款15分）1、甲所为属何种票据行为，有何法律后果？（5分）承兑乙按期向甲请求付款时，甲负有按汇票记载金额付款的义务2、简述该种法律行为的基本特性？（5分）承兑是指远期汇票的付款人承诺于付款到期日时，将无条件支付票据金额，并将该意思表示记载于汇票上的一种附属票据行为承兑行为具有以下基本法律特征：承兑是一种附属票据行为；承兑是由付款人从事的单方票据行为；承兑以付款人承诺负担票据金额支付义务为内容；承兑是对远期票据上付款请求权加以确认和保全的必备要件。

3、该行为与民法中债务承担有何区别？（5分）性质上不同：票据承兑是一种单方法律行为，指接受发票人委托支付的意思；而民法中的债务承担是以移转债务为目的的合同（或者承担人与债权人之间的合同，或者承担人与债务人之间的合同，经债权人同意），是一种双方法律行为成立上的差异：票据承兑须先由持票人向付款人作承兑提示，再由付款人作承兑的意思表示，其方式可分为正式承兑和略式承兑；债务承担也有两种方式，一种为承担人与债权人订立债务承担协议，协议成立时，债务即移转于该承担人，一种为第三人与债务人订立债务承担协议，由第三人承担债务，经债权人同意，即对债权人发生效力可知汇票承兑与债务承担在成立上有以下不同：一是承兑限于付款人作出，而承担没有此限制，任何第三人都可以承担债务二是承兑须在汇票上书面为之，属于要式行为，而承担不以书面为必要，属于不要式行为效力上的差异：票据付款人在承兑之前，仅为票据关系人，而不是票据债务人，但一经承兑后便成为承兑人，即票据主债务人因此，承兑是付款人因自己的意思表示而负担债务，是债务的发生；而债务承担是原债务人的债务移转给承担人，承担人为新债务人而承担债务，原债务人脱离债的关系，所以债务承担是债务的移转。

在消灭上的差异：依我国票据法的规定，票据承兑的消灭时效期间为两年，与发票人偿还义务的时效期间有所不同；但承担人所承担债务，其消灭时效期间仍为原债务人债务之时效期间四）甲窃取同事乙论文手稿并发表15分）1、乙的何种权利被侵犯，甲应承担何种法律责任？（5分）乙的著作权中的发表权被侵犯应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任2、乙请求甲返还手稿的基础有哪些，如何行使？（5分）乙可基于物权请求甲返还手稿，即物权返还请求权；也可基于著作权请求甲返还手稿3、以上两种权利行使如何称谓，主要区别何在？（5分）基于物权请求甲返还手稿的权利是物权请求权，而基于著作权请求甲返还手稿的权利是债权请求权，前者不适用诉讼时效，而后者适用诉讼时效二、论述题（共两题，每题25分，共50分）（一）论民商合一模式的利弊及其不足的补救路径基于我国自身传统与现实的考虑，笔者认为我国应采民商合一模式旧中国立法基本采用民商合一的模式法治本土资源化的问题在我国法理学界正被热烈的讨论，事实上，任何法律都必须立足于本国的法律实际，否则就无法充分发挥其应有的效果在我国的历史上，从未出现过真正意义上的商人阶级，长期皆是“四民同受治于一法，后《中华民国民法典》采民商合一体例后，就再无民商分立之举。

新中国成立后，实行计划经济体制，于是按照苏联模式，并没有制定商法，甚至连民法典也未制定，而制定了大量的经济法规管理和组织国民经济经济体制改革以后，商法调整的经济关系一部分由民法调整，一部分由经济法调整总之，商事法规不过是依附民法的单行法规，有民法的指导，这些商事法规才能有所依据从这个意义上说，所谓商事法规也就是民事法规只有坚持民商合一，明确民法和商法之间的相互隶属关系，才能充分发挥民法和商法的各自作用，保证我国法律体系的和谐统一但应正确处理民法典与特别法的关系我们要建立的“民商合一”的立法体系，应该是“开放式”的开放式的民商合一模式，既不同于民、商法典并行的民商分立，以维护民法与商法在私法本质上的统一;又不同于传统的民商合一，后者偏执地要求将商法内容全部纳人民法典开放性的民商合一模式，应该是民法典与作为民事特别法的商事单行法的有机结合二）试述我国不动产物权变动区分原因和结果的基本含义及理论基础，并举例说明之一、物权变动原因与结果区分原则的含义正如孙宪忠指出，所谓区分原则，即在发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，他们的成立生效依据不同的法律根据的原则其基本含义如下：1、关于不动产物权变动的基础关系，即设立、变更、转让和消灭不动产物权合同是否生效，不能以不动产是否已经办理物权登记为标准进行判断，而应依据债权法、合同法规定来判断。

如果物权变动合同符合《民法通则》第五十五条规定的条件，则应认定合同已生效，对当事人产生合同约束力2、关于不动产物权的变动，必须以登记为必要条件，而不能认为合同生效就必然发生物权变动如果合同生效而未进行物权变动登记，则权利人只享有请求交付的债权法上的权利，而没有取得物权法上的支配权3、如果法律另有规定或合同另有约定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权合同，只有经过办理物权登记合同才生效”的，应依法律规定或当事人的约定认定合同的效力二、对不动产变动区分原因和结果的理论基础的解读首先，将不动产物权变动的原因与结果进行区分，是由债权与物权的性质决定的债权性质属于请求权，其效力是对人权、相对权，不具有排他、优先、追及的效力，因此债权变动不必予以公示即可产生债权法上的约束力；而物权性质是支配权，其效力是绝对权、对世权、排他权、优先权、追及权，因此物权变动必须依赖物权变动中的的公示行为，即标的物的交付（动产）或者登记（不动产），物权变动必须在公示之后，才能发生对世的效果，以保障交易的安全其次，将不动产物权变动的原因与结果进行区分，完全符合合同效力的理论合同是否有效，从订立之日起就已确定，合同的效力不能通过合同履行来决定，即合同的效力是独立存在的，不能根据是否办理物权登记来认定。

如果不将不动产物权变动的原因与结果进行区分，有可能出现合同效力由一方当事人决定的情况，有悖于民法理论，而且在实践中是十分有害的再次，将不动产物权变动的原因与结果进行区分，是我国现行法律关于物权变动的模式选择的必然结果按照学界通说认为，物权变动模式通常有以下三种模式：1、意思主义模式，又称债权意思主义模式，是指物权变动只需根据当事人关于物权变动的意思表示即可发生，无须任何外在的表现形式以法国民法典为典型2、物权形式主义变动模式，是指物权的变动不仅要具有意思表示，而且必须具有一定的外在表现形式，又称“物权合同加公示”以德国民法典为其典范3、债权形式主义变动模式，即“债权合同加公示”，也称意思主义与登记或交付之给付，即物权因法律行为发生变动时，当事人之间除有债权合同外，尚需履行登记或者交付的法定方式以奥地利民法为其代表我国《民法通则》第七十二条第二款规定：“按。