试论抵押、查封、租赁房屋的拆的迁补偿问题及处理方法.doc

试论抵押、查封、租赁房屋的拆迁补偿问题及处理方法张则武/文内容摘要：对已存在抵押、查封和租赁关系的房屋进行拆迁补偿时，应该如何处理？本文从理论和实践相结合的角度，分别进行论述抵押权及于产权调换房屋；查封房屋拆迁补偿金应当由法院保全；承租人应无选择产权置换补偿的权利；承租人因添附丧失装修物的所有权，其补偿按与所有人的债权处理；经营损失应包括取得营业执照前的直接损失关键词：征收 拆迁补偿 抵押 查封 租赁————————————————————————————— 在城市房屋拆迁补偿工作中，常常遇到拆迁范围内的房屋在拆迁公告之前，已存在租赁关系，或者已设定有抵押和被法院查封甚至轮候查封的问题如果不厘清其中的法律关系及相关规定，则有可能会造成被拆迁人及相关权利人的权益得不到充分保障，造成纠纷，影响拆迁工作的顺利推进本文拟从它们之间的法律关系和政策规定角度，结合工作实践，对以上问题进行分析、探讨，旨在抛砖引玉，与从事拆迁补偿工作的同仁共勉，同时，欢迎从事征收理论和工作研究的爱好者批评指正，也希望为被拆迁户了解拆迁补偿相关理论和规定提供参考随着社会的发展，房屋所有权人与其所有物之间的关系日渐复杂，所有权人有时只是所有物在法律上的归属主体，对于所有物的占有、使用甚至收益权越来越普遍地由所有权人以外的其他人享有，存在于所有物尤其是房屋之上的其他权利日渐增多，主要包括债权（如承租人的权利）、用益物权（如建设土地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权）和担保物权（如抵押权）。

在被拆迁的房屋上存在所有权人以外的其他民事主体的民事权利的情况下，如果不考虑其他民主体的民事权利的保护，而仅仅只保护所有权人的利益，就显得不尽合理在现实工作中，也常存在其他权利人的权益被忽视的情况为此，有必要厘清它们之间的法律关系，以免在拆迁补偿工作中走入误区一、已设定抵押房屋的拆迁补偿抵押是指债务人或者第三人不移转对特定财产的占有而将该财产供为债权担保〔1〕房屋抵押是指房屋所有人以房屋作为抵押物，向债权人担保债务履行的一种方式抵押房屋的所有人为抵押人，债权人为抵押权人抵押人可以是债务人也可以是第三人按照法律规定，在房地产上设定的抵押权，具有物上代位性所谓物上代位性，是指标的物因出卖、毁损灭失等原因，发生以金钱或其他财物（代偿物）代替时，担保物权人可以对代偿物行使权利〔2〕《物权法》第174条规定：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿此优先受偿，是指抵押人可以就抵押财产的代位物（价金）优先分配，而不必与普通债权人或后位抵押权人按债权比例分配该抵押财产的价金[3]在征收拆迁补偿中，即指当抵押的房地产被征收时，对征收拆迁补偿金，抵押权人有优先于其他普通债权人受偿的权利。

理清以上法律关系后，在拆迁补偿工作中遇到已设定了抵押的房地产时，似乎只要将补偿款直接支付给抵押权人就行了，可问题并没有那么简单如果拆迁人直接将补偿款支付给抵押权人，应如何解释其法律关系？如果是产权转换又应如何处理？要是在设定了抵押的房屋上还存在承租户的情况，又应该怎样处理呢？为更好地理解相关法律关系，下面分别进行论述：（一）抵押权与所有权的关系抵押权属担保物权，是物权中他物权的一种，但它毕竟不是完整的物权，其法律效力没有象所有权那样全面和有力，此其一其二，抵押权所担保的主债权无效问题《物权法》第172条第1款规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同担保合同是主债权债务合同的从合同主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外可见，除非法律另有规定外，当主债权债务合同因为违反法律的强制性规定等原因而被认定为无效时，担保合同也原则上归于无效二）抵押权的期限抵押期限，是指抵押权的存续期间，即抵押权设立至抵押权人可以实现抵押权时的有效期间[4]根据《物权法》第202条的规定，“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护因此，抵押权所担保债权的诉讼时效结束后，抵押权人不能再行使该抵押权。

一般情况，如果主债权尚未到清偿期，债权人不能请求债务人履行债务，抵押权人当然不能实现抵押权所谓债务的清偿期，即债务人应履行债务的期限在履行期到来之前，债权人不能请求债务人履行债务，债务人也没有义务履行[5]所以，抵押房屋的拆迁补偿金，还不能当然履行未到期债权三）抵押权的顺位抵押权顺位，是指为了担保两个或者两个以上的债权，在同一财产上设定了多个抵押之后，各个抵押权所具有的优先受偿的先后次序[6] 《物权法》第199条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿从该规定来看，似乎不难理解但问题是现实中常常遇到设定在前的抵押权所担保的债权并不一定首先到期，如果设定在前的抵押权所担保的债权的清偿期限，后于设定在后的抵押权所担保债权的清偿期限，而后一债权又未获清偿，应如何就抵押物的价值受偿？如果不处理好这关系，引起抵押权人之间的纠纷，将影响拆迁工作例如：张三用李四房产作抵押向A银行贷款300万元（2009年10月1日到期），并于2007年3月1日进行了抵押登记。

之后又仍以该房产作抵押向B银行贷款200万元（2009年3月1日到期），并于2007年5月1日进行了抵押登记后来上述房产被列为拆迁范围，并于2009年3月1日签订了拆迁补偿协议，补偿款400万元则应该是将300万元提存，剩余100万元分配B银行四）拆迁房屋抵押权的实现形式《城市房屋拆迁管理条例》第30条规定：“拆迁设有抵押权的房屋，依照国家有关担保的法律执行《物权法》第174条规定抵押权人可以就拆迁补偿金优先受偿如果从文义进行解释，此补偿金仅指货币补偿的形式〔7〕但补偿形式可以实行产权调换，也可作价补偿如果实行产权调换，是否及于置换的房屋笔者认为，依担保物权的有关原理，此条应作目的扩张性解释，即此补偿金应该泛指产权调换等代位物建设部《城市房地产抵押管理办法》第38条规定：“因国家建设需要，将已设定抵押权的房地产列入拆迁范围的，抵押人应当及时书面通知抵押权人；抵押双方可以重新设定抵押房地产，也可以依法清理债权债务，解除抵押合同1、贷币补偿形式如抵押人选择作价补偿形式的，应如何处理？实践中可能存在如下几种情况：（1）抵押物权所担保的债权已经到期或者出现当事人约定的可以实现担保物权的情形，在这种情况下，抵押权人当然可以立即就补偿金实现自己的优先受偿权。

2）另一种情况是抵押权人的债权还没到期在这种情况下，代位物虽说是特定的，但毕竟已经货币化，抵押权人对其进行控制的可能性降低，其到期实现债权的可能性也会降低，为保障抵押权人的债权得以实现，抵押权人可以提前实现自己的债权；如果抵押权人还希望保留自己的期限利益（如民间借贷利率高于银行利率时），或者抵押人为第三人时，抵押人不同意提前实现的，也可以不立即在补偿金上实现抵押权，而等到债权履行期届满，债务人不履行债务时再在代位物上优先受偿〔8〕但《物权法》只是说可优先受偿，实践中应如何操作，未作详细规定现实中存在几种做法：（1）直接将补偿款支付给抵押权人此做法难以解释拆迁人和抵押权人之间的法律关系，特别是抵押人为第三人时，如果抵押所担保的债权未届清偿期的情况下，这种做法将损害第三人的权益况且，抵押权的实现应该是请求权，只不过这种请求权因抵押权具有物权性质而属物上请求权2）直接支付给抵押人这种做法如果抵押人转移补偿金，将不利于抵押所担保的债权的实现3）签订三方协议由抵押人、抵押权人、拆迁人三方共同协商一致后，再向抵押人或抵押权人支付笔者认为，这做法是可行的，比较符合实际4）提存或交法院处理如果抵押权人和债权未到期也未到当事人约定实现担保物权的情形，可以对补偿款进行提存。

如果债权已到期或者出现当事人约定的实现担保物权的情形时，债务人拒不履行到期债务的，抵押权人可向法院申请执行如抵押房屋已经查封的，应当将补偿款冻结，由法院裁定给抵押权人5）另行提供抵押物或担保如果抵押人和抵押权人双方协商同意另行提供抵押财产或其他担保的，也无不可由此可见，当拆迁补偿的房产存在抵押的情况下，工作中还不能把补偿款直接支付给抵押人2、产权置换形式对拆除设有抵押权的房屋实行产权调换的，可作如下处理：（1）可以置换的房屋代替原抵押物抵押人可以将置换的房屋作为抵押标的物，原抵押关系不消灭以转换房屋代替原抵押房屋，也存在如下问题：一是转换房产与原房产的价值不一致的情况二是抵押房产拆除至置换房产交付期间出现空档期间的抵押问题第一种情况比较好处理，如超值则以置换房产作原抵押，如价值降低则应以差价的补偿款提存或提前清偿部分债务第二种情况，法律未作详细规定，笔者认为，应该由拆迁人另行提供担保2）提前清偿债务抵押人为债务人的情况可由债务人提前清偿任务，抵押人为第三人时，债务人无力或不愿提前清偿的，可由该第三人代为提前清偿二、查封房屋的拆迁补偿（一）查封登记房屋的拆迁补偿查封是指人民法院将作为执行对象的财产加贴封条就地或异地予以封存，禁止被执行人转移处分的一种执行措施。

[9]对于房地产的查封，还应该向产权登记机关发出协助执行通知书，房地产登记机关应当做好查封登记，以有效地进行查封扣押公示可见，查封的目的是为了保障执行申请人的利益，防止财产被转移，对被执行人的财产进行保全和终局执行时由法院强制处分（变卖、拍卖）查封财产，财产一经查封、扣押，债务人就丧失了对查封、扣押物的处分权在拆迁补偿工作中，对经法院查封的财产应该如何处理，法律未有明确规定如果是为公共利益的拆迁，这种拆迁实际上是征收征收是指国家基于公共利益的需要，通过行使征收权，在依法支付一定补偿的前提下，将单位或者个人的财产移转给国家所有的一种国家行为这种国家行为，实际上是一种政府的行政行为，〔10〕而法院查封行使的是司法权，行政行为不能改变司法决定所以，实践中一般是由拆迁人与查封法院进行协调，由法院先行解封，拆迁人与被拆迁人签订补偿协议后，将补偿款转入法院帐户或对补偿款进行保全二）轮候查封登记房屋的拆迁补偿按照《中华人民共和国民事诉讼法》第94条第4款规定，财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结但现实中重复查封的现实常常存在为解决这一问题，司法实践中也承认了轮候查封《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第28条规定：“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。

查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效轮候查封登记是指两个以上人民法院对同一宗土地使用权、房屋进行查封的，国土资源、房地产管理部门为首先送达协助执行通知书的人民法院办理查封登记手续后，对后来办理查封登记的人民法院作轮候查封登记，并书面告知该房地产已被其他人民法院查封的事实及查封的有关情况〔11〕 轮候查封登记的顺序按照人民法院送达协助执行通知书的时间先后进行排列查封法院依法解除查封的，排列在先的轮候查封自动转为查封；查封法院对查封的土地使用权、房屋全部处理的，排列在后的轮候查封自动失效；查封法院对查封的土地使用权、房屋部分处理的，对剩余部分，排列在后的轮候查封自动转为查封因此，在拆迁补偿工作中，遇到存在轮候查封的房屋时，应该协调各查封法院，逐一解封，并协调好补偿款的处理此外，还要注意解封的房屋，在注销产权登记或拆除房屋之前被其他法院再次被查封问题因为房屋经解除查封之后，即使拆迁人已与被拆迁人签订了补偿协议，但在注销产权登记前，依照不动产物权登记生效主义，该房屋的产权仍属于被拆迁人（法院。