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2022年关于哈特《法律的概念》导读上.docx

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  • 卖家[上传人]:科***
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    • 精选学习资料 - - - - - - - - - 哈特《法律的概念》导读上徐爱国哈特是二战之后分析实证主义法学的旗帜;他于1961 年发表的《法律的概念》,是新分析法学形成的标志;在这本短小、简练和富于思辨的小册子里,哈特提出了他闻名的“ 法律规章说” ,评析了西方当 代各种具有代表性的学说对于法律的熟悉;《法律的概念》是当代不行多得的法理学权威著作;这里从如 下几个方面作出介绍:一、哈特理论的两个思想来源哈特的理论渊源于两个方面的理论基础,一个基础是奥斯丁所提倡的分析法学传统,一个是语言哲学;在《法律的概念》中,哈特曾经用三章的内容探讨奥斯丁的法理学;从表面上看,哈特是在批判奥斯 丁的理论,但是从根本上说,哈特仍旧坚持分析法学的立场,或者说渊源于奥斯丁分析法学的法律实证主 义立场;不同的是,哈特试图用其“ 法律的规章说” 取代或者补偿奥斯丁的“ 法律命令说” ;法律实证主 义的内容是什么,不同的作家有不同的看法,依据哈特的懂得,法律实证主义意味着:第一,法律是一种命令,这种理论与边沁和奥斯丁有关 的讨论,再次不同于批判性的价值评判; 其次,法律的概念分析,第一值得讨论,其次不同于社会学和历史 ; 第三,判决可以从事先确立了的规章中规律地推演出来,无须求助于社会目的、政策和道德; 第四,道德判定不能通过理性论辩、证据或者证明来确立或者防卫; 第五,实际上确立的法律,不得不与“ 应然” 的法律区分开来;1 哈特曾经将奥斯丁的法理学划分为三个方面,第一是法律命令说,其次是法律和道德的分别,第三是“ 实在法” 和“ 应然法” 的分别;从哈特的理论倾向 上看, 除了他将他的法律规章说取代奥斯丁法律命令说之外, 在另外两个方面, 他都坚持了奥斯丁的立场,只是在程度上有所变化;假如说奥斯丁的分析法学在一般法系国家法理学中统治了 100 年的话,那么我们 可以说,取代奥斯丁分析法学的法理学就是哈特的新分析法学,或者说,是他的法律规章学说;名师归纳总结 - - - - - - -第 1 页,共 8 页精选学习资料 - - - - - - - - - 1861 年奥斯丁的《法理学讲义》出版,到哈特1961 年出版《法律的概念》,分析实证主义法学始终在英美国家占主导位置;奥斯丁的理论以简洁和明确见长,而法律又是一个复杂和有时无规律可寻的社会 现象;因此,近百年来,环围着法律的概念问题有着各种各样的争辩和看法,很多法学家对于奥斯丁的法 律命令说提出了尖锐的批判;在这些理论中,哈特列举了卢维林的看法,霍姆斯的看法,格雷的看法和凯尔森的看法; 其中,哈特突出了卢维林的概念,即法律就“ 是法律本身” ,和霍姆斯的看法, 即法律是“ 对法院将要做出什么判决的一种猜测” ;哈特承认,这些看法并不是思想家或者哲学家的主观臆断,而是法 学家或者法官在其职业活动中深思熟虑的成果,是他们对于法律现象长期反思的结果 ; 他们的这些言论确 实也增进了我们对于法律的懂得,启示了我们的思路;但是,哈特又说,这些光怪陆离的理论走向了另外 一个极端,让我们产生了困惑,“ 与其说它们是冷静的定义,倒不如说他们是对那些被过分忽视了的法律 真理的庞大夸张,其光线使我们得以观察法律之中的很多掩蔽之物,但是,这些光线如此之强,以致于使 我们对其余的东西视而不见,并因此使我们对法律仍旧没有一个清楚而全面的见解;” 2 产生这些争辩的缘由是多方面的,比如,法律有其明确的一面,也有其模糊的一面;在明确的方面,比如法律是一种行为规章,法律规定损害赔偿,法律设定权益和义务等等,这是不会发生争辩的 ; 但是在 模糊方面,比如原始法和国际法是不是一种法律等等,不同的人从不同的角度就有了不同的答案;哈特似 乎认为,发生这些争辩的主要缘由实际上是一种语言的缘由,或者说人类语言本身的缺陷导致了人们对于 法律概念永无休止的争辩;第一是熟悉的标准问题,原始法和国际法没有立法机关,没有制裁体系,没有 相应的法院,因此以“ 立法机关、制裁体系和法院” 作为法律必要要素的法学家就会否定原始法和国际法 是一种法律,反之,不以“ 立法机关、制裁体系和法院” 作为法律必要要素的法学家就不会否定原始法和国际法是一种法律;其次是标准的边际情形,比如, 脑袋光而亮的男人是秃子,头发蓬乱的男人不是秃子,那么头顶光亮而周变有发的男人是不是秃子呢.这就有不同的看法;最终也是最重要的是语言本身的问题,由于语言本身具有一种空缺,“ 在全部的体会领域⋯ ⋯ 都存在着一般语言所能供应的指引上的限度,这是 语言所固有的,” “ 规章本身是使用语言的一般规章,而一般词语的使用本身也需要说明,⋯ ⋯ 它们不能名师归纳总结 自己说明自己;”3 由于这些缘故,人们对于法律的概念有着长期的争辩,哈特把这些争辩总结为三个方第 2 页,共 8 页- - - - - - -精选学习资料 - - - - - - - - - 面的内容:第一,法律与强制命令之间的关系,其次,法律义务和道德义务的关系和第三,规章在什么程 度是才可以算是法律;哈特宽厚地说,作为一种文字上的启示,定义是利用一个独立的词来给出语言上的界说,它主要是一 个标明界限或者使一种事物与其他事物区分开来的问题;我们不能要求太高,我们究竟是人,而不是神;奥斯丁的法律命令说是试图用最简洁的概念来说明法律的本质特点,而这种把复杂的法律现象简化成简洁 要素的迷人做法,反过来成为歪曲和纷乱之源,但是,“ 简明而又不行缺少的理论所表现出来的失误,与 反对它的那些更为复杂的理论相比,是通向真理的更好的路标;” 所以,哈特说,他的《法律的概念》的 目的“ 并不在于供应一个符合正确用词方法的可验证的定义,而是想通过供应一种改进了的分析和一个更 透彻的懂得来促进法律理论的进展;”二、对奥斯丁法律命令说的评析哈特把奥斯丁的法律命令说归纳为“ 对内至上、对外独立的个人和团体” 之主权者发布的“ 以威逼为后盾的、被普遍的听从所支持的普遍命令”5,并认为这种法律的定义是一种所谓“ 持枪抢劫情形” 的扩大;这种情形是说,一个强盗命令他的受害者交出钱包,假如拒绝就以开枪相威逼;在这个情形中,强盗 对受害者的命令具备了奥斯丁法律命令说的全部要素:持枪的强盗对于受害人而言,是一位优势者 ; 强盗对受害者发出了行为的命令,即交出钱包; 假如受害者不听从,强盗就要枪杀他,即制裁;然后,哈特从三个方面来分析奥斯丁的法律命令说的缺陷;1,法律的内容哈特认为,奥斯丁的法律命令说可以说明刑法,“ 刑法及其制裁与我们的命令模式中以威逼为后盾的普遍命令之间,至少存在着惊人的相像之处”6,法律命令说也可以说明一些侵权行为法;但是,对于其他重要类别的法律,法律命令说完全不能说明,比如合同法,比如遗嘱法,比如婚姻家庭法;这些法律执 行的是完全不同的社会职能,以威逼为后盾的命令与它们毫无共同之处;这些法律并不要求人们必需以某名师归纳总结 - - - - - - -第 3 页,共 8 页精选学习资料 - - - - - - - - - 种方式行为,也不强加责任和义务 他们的愿望;; 它们是设定某些条件和程序,确立人们权益义务的结构,使人们实现 以订立合同和遗嘱为例,合同法和遗嘱法所规定的是行为人的权益才能,行使权益的方法和形式,法 律文件的形式,设立权益义务的结构,法定的期限等等;假如我们依据法律规章去做,那么我们所订立的合同或者遗嘱就是有效的法律文件; 假如我们不依据法律规章的规定去做,那么我们的合同或者遗嘱就是一份无效的文件;“ 无效” 的文件即不是规避或者违反法律义务和责任,也不是一种犯罪,更不会受到主 权者的制裁;以法院司法法为例,法院规章规定的是审判权的范畴和内容,法官的任命方式资格和任期,司法行为 规范和法院应当遵循的程序;这些规章的目的是确定法院的判决成为有效判决的条件和界限,而不是阻挡 法官做不当之事;即使存在对于法官滥用职权的刑事惩罚,但是这也只是对于法官审判权和司法管辖权规 就的必要补充;法官一般地超越其审判权,其结果是判决的无效或者要被撤销,而不作为一种犯罪予以刑 事惩罚; 以立法权为例,涉及立法权的规章包括立法权的主题,立法结构人员在资格和身份,立法的方法和形 式,立法活动的程序;违反这些规章的后果只是使某些立法无效;哈特接着分析了有关的三种看法,第一,“ 无效” 和“ 制裁” ;哈特认为,无效不同于制裁,不能把制裁扩展至包含无效;他说,把一个制裁的概念扩大到包括无效在内,是造成混淆的一个根源;其次,“ 假设条款” 和“ 制裁” ;这与上一个看法正好相对,它把法律仅仅看成是一种假设条款;哈特认为,这种看 法也是不对的;第三,为了获得统一的法律模式,而曲解不同类型的法律规章;这种看法的坏处,是混淆 了不同法律规章之间的不同特点,不利于对于法律的懂得;2,适用的范畴名师归纳总结 - - - - - - -第 4 页,共 8 页精选学习资料 - - - - - - - - - 法律命令说的最能说明刑法,其立法模式是“ 针对” 他人而设立行为模式,由于法律命令说是一个人期望他人如何行为,比如一个专制君主可以不受他自己所制定法律的约束;但是哈特说, 立法从本质上说,不仅仅是只是涉及他人行为的规章,而且立法者自己也要受到这种法律的约束;因此,法律命令说存在着 缺陷,我们需要一种新的说明法律的方法;这里,哈特提出,要于“ 商定说” 代替“ 命令说” ;“ 对于理 解法律的很多特点来说,商定在很多方面是一个比强制命令要好得多的模式;” 7 制定法律就象作出一个 商定,第一存在肯定的规章,依照此规章,具有资格的人为肯定范畴的人设立义务,这些义务同样适用于 从事立法的人;当然,商定和制定法律之间也仍有很多的差别,但是这对于懂得法律不失为一种较好的方 法;哈特指出,作为对于强制命令或者规章的模式的矫正方法,需要一个崭新的立法概念,即立法者不是 一个下达命令的人,不是一个处于命令之外的人;他像一个商定者,他行使规章的权力,同时必需置身于 法律的范畴之内;3,起源的方式与法律命令说最相冲突的是习惯的法律位置;习惯是否是真正的法律是法理学长期争辩的问题,主要涉及两个问题:第一,“ 习惯本身” 是不是法律.一般的说法是,习惯本身不是一种法律,只有当法律承认了习惯的效力之后,习惯才具有法律的效力,才成为一种法律;其次,“ 法律承认” 的含义是什么 .哈特认为,在现代世界,习惯通常是一个次要的渊源,习惯成为法律,要么通过主权者及其代理人的命令,或者通过法院的自由裁量;依据命令说, 主权者的立法行为,要么是他的明示命令,要么是他的默示命令;所以,在法院将习惯规章适用于特定的案件之前,习惯只是习惯,决不是法律;“ 当法院适用它们,并依照它们下达了生效的命令时,这些规章才第一次得到承认;”8 哈特进一步分析,对于习惯的法律位置这些命题,也存在很多反对看法;第一,在很多情形下,习惯在被法院采纳之前,可能就具有法律的效力;在这个问题上,哈特没有举出详细的例证,只是从“ 可能” 和“ 必定” 的语言分析上论证;其次,习惯变 成法律,根本缘由在于主权者的默示命令;名师归纳总结 - - - - - - 。

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