孔令州：亲属证人作证特权.docx

孔凡洲：亲属证人出庭特权问题研究cpl 在 星期一, 11/30/2015 - 21:28 提交• 浏览90次• J【作者简介】复旦大学法学院博士研究生，研究方向为诉讼法学和证据法学 【文章来源】《行政与法》2015年第6 期【内容提要】证人具有不可替代性，证人作证是法律上的义务证人作证不仅是提供证言，还应当出庭就 证言接受控辩双方的质证基于现代刑事司法活动价值追求的多元化，证人作证义务存在例外情形我国 《刑事诉讼法》确立了亲属证人出庭特权制度，赋予亲属证人不被强制出庭的权利，但没有确立在庭外拒 绝提供证言的权利亲属证人出庭特权制度与证人拒证权存在明显的差异关键词】亲属证人 出庭特权 拒证权证人拒绝作证权，是指具有特定身份的证人可以在法定情形下免除作证义务而享有拒绝提供证据的权 利[1]证人享有拒证的权利是证人作证一般原则的例外情况，其本质在于特定证人作证义务的履行在诉讼 上的价值小于赋予其拒证权所带来的社会伦理上的价值我国《刑事诉讼法》针对司法实践中证人出庭积 极性不高、证人出庭率低的现象，从证人保护、补偿等方面确立了保障证人出庭作证的规定，特别是强制 作证义务的规定，这在理论上有利于扭转出庭率不高的问题，⑴是立法的一大进步。

然而，在强制证人出 庭作证的例外规定上仍存在着一些不足，如亲属不属于强制出庭作证的范围有学者认为这是我国刑诉法 已经规定了亲属拒证权的体现， [2]但笔者认为，《刑事诉讼法》只是确立了亲属证人出庭作证的特权，并 没有规定亲属拒证权出庭作证特权的实质是证人有权在庭外提供庭审所需的证言，且该证言具有成为定 罪量刑的证据资格，但有免于出庭接受控辩双方质证的权利而拒证权是指具有特定身份的证人享有拒绝 提供证据的权利，其强调的是对证言的不提供，而不是将证人与证言分割开来特定证人的拒证权是证人 的一项重要权利，也是有利于被告方的制度设计特别是亲属证人的拒证权，对于维护家庭和睦以及被告 人回归社会都有极大的益处，而对于有利于被告的证言，相关证人可以基于拒证权的权利属性通过明示、 默示等方式选择放弃，进而提供有利于亲属被告方的证言一、我国亲属证人作证制度的具体分析（一） 我国古代律法确立的亲亲相隐制度亲亲相隐的思想起源于儒学思想， “父为子隐，子为父隐，直在其中矣 ”[3]亲属之间互相隐瞒罪行， 隐瞒者不构成犯罪，这是儒家思想对亲属之间互相揭发罪行所规定的道德准则唐代时期对亲属间的相隐 制度进行了全面的安排，该制度趋于完善。

《唐律疏议•名例篇》中对''亲亲相隐制度"的规定非常细致，其 中不仅规定了相互容隐的案件类型及范围，还规定了不可适用于此项制度的例外情况，而且明确了亲亲相 隐的法律责任，包括亲属违反亲亲相隐制度的法律责任及司法官员违反亲亲相隐制度而强迫罪犯亲属作证 应承担的法律责任但古代的亲亲相隐制度是指在一定范围内的亲属应当互相隐匿犯罪，并且律法明确规 定对犯罪的亲属告发会被处以一定的刑罚，实质上是维护了伦理纲常亲亲相隐是犯罪亲属的一项义务， 而不是权利事实上，在专制制度统治下老百姓几乎是没有权利可言，即使为了维护其自身权利的制度安 排也是以义务的形式加以规定的但是，受西方法律思想的影响，从《大清新刑律》开始，基本取消了'干 名犯义”即子孙告父母有罪等以相隐为强制性法定义务或纲常义务的规定，基本上只剩下容隐权利规定亲 亲相隐从以义务为主要特征到以权利为主要特征的转变，是在这一时期完成的 [4]（二） 建国后的刑诉法未将亲属证人与普通证人区分 新中国成立之后，为了维护社会秩序，巩固国家政权，国家采取了对社会犯罪从严治理的刑事政策，刑事司法追求的价值就是惩罚犯罪，并且在司法实践中将该功能发挥到极致为了有效打击犯罪，立法少 有确立诸如亲属拒证权等例外制度来保护其他比惩罚犯罪更为重要的社会利益。

家庭成员之间应当互相揭 发和指证，这也是司法实践中打击犯罪的有效手段而大义灭亲等道德规范从人的内心世界要求个人为了 维护社会利益同包括亲属在内的任何犯罪分子做积极的斗争当然，同犯罪分子做斗争的表现之一即是提 供破案线索，积极履行作证义务，通过提供证言来证实犯罪，帮助司法机关惩罚犯罪，即使犯罪嫌疑人或 者被告人是自己的亲属也不例外从立法上看，除生理等自然原因外，凡是知道案件情况的人都有作证的义务，⑵任何人因为作伪证都 将面临被以伪证罪追究的可能，拒绝提供证言也要承担法律责任犯罪嫌疑人或者被告人的亲属和其他人 一样，具有平等的作证义务，并且要对自己的证言承担同样的法律责任因此，在2012年《刑事诉讼法》 修订之前，我国立法上无论是在证人权利还是义务方面，都平等的对待普通证人和与犯罪嫌疑人或者被告 人有特殊身份关系的证人立法之所以不对证人进行区分，除了上述刑事诉讼制度的功能和伦理道德层面 的理由外，还有传统司法实践中非常重视证人证言的原因首先，证人证言容易收集，并且大多数证人证 言都是直接证据，能够直接对案件主要事实进行认定；其次，犯罪嫌疑人或被告人与其亲属关系密切，亲 属虽不是案件的参与者，但极有可能是继当事人以外对案件情况最为了解之人，因而，罪犯亲属的证言就 显得尤为重要。

正是基于此，立法上不仅没有赋予犯罪嫌疑人或被告人亲属拒绝提供证言的权利，司法实 践中反而更加倾向于提取亲属证人的证言但亲属证人与普通证人不加以区分的制度安排却面临困境：一 是被告的亲属是否应如实提供对家人不利的证言，进而让家人定罪二是法律的价值内涵中是否要承担维 护家庭或者社会关系对于因存在亲属关系的证人拒绝提供证言的证人，和无此关系又无其他正当理由而 拒绝提供证言的证人是否应承担同样的法律责任三）现行《刑事诉讼法》赋予亲属证人出庭特权《刑事诉讼法》在出庭制度上对亲属证人和普通证人进行了区别第188 条规定：“经人民法院通知， 证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外有学 者认为，该条在我国确立了亲属证人拒证权制度，只是存在适用对象狭窄，具体适用程序不明确等问题 ［5］笔者认为，我国《刑事诉讼法》对亲属证人免于强制出庭作证的规定本质上是赋予了亲属出庭特权，而 不是拒证特权因为该法并没有规定对不出庭的证人证言完全排除，书面证言依然可以在法庭上大行其道 ⑶根据《刑事诉讼法》第187条第1款⑷规定，即使控辩双方对证人证言存有较大争议，若要强制证人出 庭，还需满足该证人证言对案件的定罪量刑有重大影响，并且人民法院有出庭必要性的审查。

由此可见， 即使普通证人不出庭，证人证言也会出现在法庭审判中，在查证属实后成为定罪量刑的根据而亲属证人， 法律虽然赋予其不被强制出庭的权利，但却没有赋予其不提供证言的权利《刑事诉讼法》第123条就规 定了询问证人应当告知他应当如实地提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任因此， 侦查阶段侦查人员有权对亲属证人取证，这种出庭特权显然并非拒证权的内涵拒证权的核心是享有此特权的证人有拒绝提供证言的权利，该类证言不能出现在庭审之中，而不是证 人可以不出庭退一步，即便承认法律赋予亲属证人在审判阶段享有因不出庭而衍生的“拒证权”，但法律 并没有赋予其在侦查起诉阶段不被强制取证的特权侦查起诉阶段取得的亲属证言不仅支撑着案件侦查起 诉的推进，也在法庭上以书面证人证言的形式出示特别是在 2012年修订的《刑事诉讼法》中恢复了案 卷材料全案移送制度⑸后，此类书面证言首先会出现在法官面前可见，此项制度不仅是非亲属证人拒证 权的表现，而且还存在造成法官先入为主的风险二、两大法系主要国家亲属作证制度比较（一）英美法系国家证人（witness）一词最早源于古希腊语martis和martyr，其原意是指见证殉道者的人。

［6］但证 人一词发展至今，各国由于历史、文化、传统等因素的不同，对证人的理解也有不同在亲属证人作证层 面，虽然两大法系国家在立法上均区别对待亲属证人与普通证人，赋予亲属证人某些特权，但是在具体的 制度安排上却存在差异英美法系国家主要以判例法为主，成文立法只做了原则性规定在美国，立法上主要将亲属拒证权分 为婚内交流特权和配偶证言特权，并通过判例逐渐丰富了该项制度美国1999 年《统一证据规则》第 504 条（a）款规定： ''如果某个人向其配偶作出了某一交流，并且不准备将交流向任何人披露，则这一交谈是 秘密的b）款规定： ''个人对于其在婚姻关系存续期间向其配偶作出的任何秘密交流，均享有拒绝作证、 并阻止其配偶或者—前配偶作证的特权只有拥有特权的个人及其监护人或者保护人才可以放弃该特权， 在该个人已死亡的前提下，只有其个人代表才可以放弃该特权 ”[7]由此可见，婚内夫妻之间秘密交流的 内容是受法律保护的，该项内容如果涉及到配偶一方的案件事实，另一方可以此为由拒绝提供相关交流的 内容第504条（c）款规定： ''在刑事诉讼中，被告人的配偶享有拒绝作出对被指控的配偶不利证言的特 权 ”[8]这被视为配偶证言特权，也就是被告人的配偶有权拒绝提供不利于被告人的证言。

确立配偶之间 的拒证权，可以有效保护婚姻关系免受强制证人作证的影响而造成家庭关系的裂痕，进而影响社会的稳定 美国宪法上规定的任何人'不被强迫自证其罪的特权”原则也是确立亲属证人拒证权制度的宪法依据当然， 美国各州对亲属证人作证制度的规定各有不同，但总体来看，通过成文立法和大量的判例，都普遍确立了 亲属证人的拒证权制度英国的亲属拒证权主要规定在《1984 年警察与刑事证据法》中的第80 条根据该条规定，任何程序 中被告的妻子或者丈夫享有作证的资格必须满足相关条件若其证言有利于检控方时，一般是双方因某罪 被共同指控，并且其有罪证言不会或者不再会承受法院的有罪宣判才有资格或者被强制就该指控的罪作证； 或者其证言有利于配偶一方时才有作证的资格 [9]可以看出，英国法律关于亲属拒证权也主要针对配偶之 间，并且通过对证人资格的限制，有效地维护了亲属拒证权制度的运行二）大陆法系国家 大陆法系以德国最为典型《德国刑事诉讼法典》中在规定亲属证人拒证权时首先明确了享有亲属拒 证权的主体范围，其第 52 条规定： [10]'以下人员，有权拒绝作证：（1）被指控人的订婚人；（2）被 指控人的配偶，即使婚姻关系已不再存在；（3）与被指控人现在或者曾经是直系亲属或者直系姻亲，现在 或者曾经在旁系三亲等内有血缘关系或者在二亲等内有姻亲关系的人员。

”随后该法典又规定了亲属拒证权 适用的前提要求，其第 55 条规定： '每个证人均可以对如果回答后有可能给自己及其亲属造成因为犯罪行 为、违反秩序行为而受到追诉危险的那些问题拒绝回答 ”为了保障亲属证人的此项特权能够实现，该法规 定了此项权利的告知程序第 63 条规定： '（一）第 52条第 1款所称被指控人亲属成员，有权拒绝对证 言宣誓；（二）对他们应当告知这一权利 ”由此可见，在德国，立法明确安排了近亲属证人的拒证权，以 作为对证人出庭作证制度的例外安排，符合法律规定范围内的亲属在满足其证言不利于被指控人的前提下， 有权拒绝提供有关证言通过以上比较可以得知，西方国家虽然在亲属证人作证制度的具体安排上有所不同，比如在亲属的范 围界定或拒证权适用主体上存在差别，但均已普遍确立了亲属之间享有拒绝作证的特权，使亲属证人区别 于普通证人对此笔者认为，两大法系国家立法作此安排有证言证明力层面的考虑，但更多的是考虑到对 社会情亲关系的维护，是刑事司法惩罚犯罪与保障人权、打击犯罪与维护社会伦理亲情价值平衡的体现三、我国亲属证人出庭特权之缺陷（一）亲属证人证言证明力较低证据的生命在于证明力，但亲属证人与被告客观存在的亲情关系使其难以避免与案件判决结果的直接 利害关系，因此其提供的证人证言在庭审中的证明力较低是不争的事实。

证人以书面的形式提供证言，出 示在法庭上的证据得不到控辩双方的。