吉林大学21秋《法学方法论》平时作业1答案参考98.docx

吉林大学21秋《法学方法论》平时作业1答案参考1. 试述《中华民国临时约法》规定的临时大总统的职权和议会职权，以及其主要特点试述《中华民国临时约法》规定的临时大总统的职权和议会职权，以及其主要特点1) 1912年11月公布的《中华民国临时约法》共七章，五十六条，依次为总纲人民、参议院、临时大总统副总统、国务员、法院、附则依照《中华民国临时约法》之规定，临时大总统的职权是：代表临时政府，总揽政务，公布法律；为执行法律，或基于法律之委托，得发布命令；统帅全国海陆军；制定官职、官规，但须提交参议院议决；任免文武职员，但任命国务员及外交大使、公使，须得参议院之同意；得宣战、媾和及缔结条约；得依法宣告戒严；代表全国接受外国之大使、公使；得提出法律案于参议院；得颁布勋章并其他荣典；得宣告大赦、特赦、减刑、复权，但大赦须经参议院之同意2)《中华民国临时约法》规定议会即参议院的职权是：第一，议决一切法律议案以及临时政府之预算、决算，全国之税法，币制、度量衡之准则，公债之募集，国库有负担之契约等；第二，对临时大总统提交之宣战、媾和、缔约、任命国务员及外交大使、公使、大赦事件等拥有同意权；第三，对于法律、行政及官吏违法事件等拥有咨询、建议或质问权；第四，对于临时大总统和国务员有弹劾权。

3)《中华民国临时约法》是在特殊的历史条件下，即资产阶级革命派即将交出领导权的时候产生的，本身的突出特点就是主要从各个方面设定条款，对袁世凯加以限制和防范包括：第一，改总统制为责任内阁制总统的权力受到参议院和国务员的大大牵制；第二，进一步扩大了参议院的权力如规定参议院在拥有立法权的同时，还拥有对由总统决定之重大事件的同意权和弹劾总统的权力，显然加强了国会对总统的监督；第三，专章规定人民的权利义务《中华民国临时政府组织大纲》只是一个政府组织法，并无人民权利义务之规定而《中华民国临时约法》则列有“人民”专章，显示了对人民的基本权利和自由的重视；第四，规定了严格的修改程序只有经过参议院议员三分之二以上或临时大总统之提议，经参议院议员五分之四以上之出席，出席议员四分之三之可决，才能增修之2. 依据( )可将法律关系分为调整性法律关系和保护性法律关系 A．法律关系产生的依据 B．法律关系执行的职能依据(  )可将法律关系分为调整性法律关系和保护性法律关系  A．法律关系产生的依据  B．法律关系执行的职能  C．法律关系实现规范的内容  D．法律主体在法律关系中的地位ABC调整性法律关系是基于人们的合法行为而产生的、执行法的调整职能的法律关系，它所实现的是法律规范的行为规则的内容；保护性法律关系是由违法行为产生的、旨在恢复被破坏的权利和秩序的法律关系，它执行着法的保护职能，所实现的是法律规范的保护规则的内容，是法的实现的非正常形式。

3. 增值税的纳税人是指( ) A．销售货物或提供加工劳务的单位与个人 B．销售货物或提供加工、修理修配劳务的单增值税的纳税人是指(  )  A．销售货物或提供加工劳务的单位与个人  B．销售货物或提供加工、修理修配劳务的单位和个人  C．在我国境内销售货物或提供加工、修理修配劳务的单位和个人  D．在我国境内销售货物或提供加工、修理修配劳务以及进口货物的单位和个人D依据《增值税暂行条例》第1条的规定，在中国境内销售货物或者提供加工、修理修配劳务以及进口货物的单位和个人，为增值税的纳税人4. 美国学者布莱克认为：“现代化的过程是一个传统性不断削弱和现代性不断增强的过程每个社会的传统美国学者布莱克认为：“现代化的过程是一个传统性不断削弱和现代性不断增强的过程每个社会的传统性内部都有发展出现代性的可能，因此，现代化是传统的制度和价值观念在功能上对现代性的要求不断适应的过程对此理解错误的是( )A．布莱克提出一种以强调传统和现代互动为特征的现代化定义B．布莱克认为传统性和现代性两极对立，现代性必然取代传统性C．这是一种以西方世界为中心的现代化概念D．布莱克仍然以“传统社会一现代社会”的两分框架作为考察和分析现代化问题的视角正确答案：BC关于现代化，一种颇为经典的定义是“全盘西化”意义上的现代化，即现代化是产生于西方的制度和价值观念向世界其他地区的传播过程。

这种以西方世界为中心的现代化概念的特点是将传统性和现代性两极对立，只注重现代化过程中的共性，认为现代化就是不发达国家通过社会变革取得发达的现代工业国家的特征与此不同，美国学者布莱克提出了一种以强调传统和现代互动为特征的现代化定义，认为：“现代化的过程是一个传统性不断削弱和现代性不断增强的过程每个社会的传统性内部都有发展出现代性的可能，因此，现代化是传统的制度和价值观念在功能上对现代性的要求不断适应的过程布莱克仍然以“传统社会一现代社会”的两分框架作为考察和分析现代化问题的基本视角，但是他不强调传统性和现代性两极对立，而是强调传统和现代互动综上，选项B、C错误，当选5. 关于保险合同，下列说法正确的是( ) A．货物运输保险合同和运输工具航程保险合同，保险责任开始后，合同当事关于保险合同，下列说法正确的是(  )  A．货物运输保险合同和运输工具航程保险合同，保险责任开始后，合同当事人可以解除合同  B．保险金额可以超过保险价值，但超过保险价值的部分，双方当事人应在合同中约定  C．重复保险的保险金额可以超过保险价值，各保险人的赔偿金额的总和不得超过保险价值  D．保险合同可以约定特殊条款，赋予保险人解除保险合同之权利CD本题考查的是有关保险合同各方面的规定。

《保险法》第35条规定：“货物运输保险合同和运输工具航程保险合同，保险责任开始后，合同当事人不得解除合同故本题A项不正确第40条第2款规定：“保险金额不得超过保险价值；超过保险价值的，超过的部分无效据此，本题B项不正确第41条第2款规定：“重复保险的保险金额总和超过保险价值的，各保险人的赔偿金额的总和不得超过保险价值……”据此，本题C项正确第16条规定：“除本法另有规定或者保险合同另有约定外，保险合同成立后，保险人不得解除保险合同据此，保险合同可以约定保险人的合同解除权，故本题D项正确6. 分析下面的话： “天下重罪逮京师者，收系(锦衣卫)狱中使断治 “令宦官访辑谋逆大奸，与锦分析下面的话： “天下重罪逮京师者，收系(锦衣卫)狱中使断治 “令宦官访辑谋逆大奸，与锦衣卫均权势西厂)以太监汪直领之……所领缇骑倍东厂，势远出卫上 “是数者，杀人至惨，而不丽于法踵接行之，至末造而极举朝野命，一听之武夫、宦竖之手，良可叹也正确答案：这三段话描写了明朝厂、卫对司法的干预明朝的锦衣卫和东厂、西厂、内行厂合称“厂卫”是明朝的特务司法机关\r\n(1)锦衣卫是由护卫亲军发展而来的特务组织明太祖时经常亲自审判案件以锦衣卫的镇抚司作为法庭锦衣卫的职权因此大为扩张。

明成祖时除派锦衣卫军士负责政治性案件、重大案件的侦缉外又增设“北司”负责皇帝交办的诏狱明宪宗时北镇抚司正式成为直属皇帝的刑事特别法庭皇帝常常直接批准北司判决意见而不经过“三法司”就执行刑罚\r\n(2)东厂是宦官组织明成祖永乐十八年(公元1420年)下诏建立由司礼监掌管东厂拥有庞大的特务网监视贵族官僚的日常活动和结交应酬刺探社会各阶层的情况称之为“打事件”经皇帝批准秘密捕人送入北司关押审讯\r\n(3)明宪宗、武宗时又分别建立西厂、内行厂内行厂权力又在东、西厂之上\r\n到明后期厂卫特务多达十余万严重地干扰了司法工作主要是：(1)奉旨行事厂卫作出的判决三法司无权更改有时还得执行2)非法逮捕行刑不受法律约束厂卫无须事实根据仅凭街谈巷议、片纸只字就可以随意逮捕人犯执行刑罚3)刑罚残酷屡兴大狱造成司法黑暗7. 材料一： 黄文艺在《法律国际化和法律全球化辨析》一文中认为，“法律国际化与法律全球化是一对材料一： 黄文艺在《法律国际化和法律全球化辨析》一文中认为，“法律国际化与法律全球化是一对容易被混淆的概念，需要加以精确的界定和区分法律国际化表征的是各个国家在法律上相互联系、彼此影响的程度法律国际化的基本标志和内容包括：国家法(国内法)之间的相互影响，国家间法律(国际法)的形成，国际法与国内法的互动。

法律全球化表征的是全球社会法律发展的趋势和规律法律全球化的基本标志和内容包括：世界法律的多元化，世界法律的一体化，全球治理的法治化” 李双元、李赞在《全球化进程中的法律发展理论评析》一文中认为，“当今时代，全球化进程迅速推进，‘法律全球化’和‘法律趋同化’理论是法学界提出的关于法律发展趋势的两种代表性理论‘法律趋同化’理论恰好可以对‘法律全球化’理论进行修正和补遗，并且能调和关于法律全球化正反双方的观点因此，‘法律趋同化’理论更具科学性和历史必然性” 江平在《全球化、现代化与本土化》一文中提出，“趋同化也就是一体化，一体化也就是全球化只不过全球化这一名词使一些人或是基于意识形态原因，或是基于其他原因，更难接受罢了” 材料二： 沈宗灵认为，“经济全球化是当今世界经济发展的重要趋势，是不以人们意志为转移的客观现实，但‘法律全球化’却基本上是西方国家一些法学家不切实际的幻想倡导这种理论的人忽视了当今世界不仅存在经济全球化趋势，还同时存在政治多极化趋势……‘法律全球化’否认世界政治多极化趋势，企图建立清一色的‘法律王国’” 周永坤在《全球化与法学思维方式的革命》一文中提到，“全球化涉及人类生活的各个方面，它不可避免地带来法律的全球化。

事实上，法律全球化不但是经济、生态、政治、文化全球化的产物，也是全球化的重要组织部分，它本身又推进全球化向深度和广度发展法律全球化是全球分散法律体系向全球法律一体化的运动或全球范围内的法律整合为一个法律体系的过程这个统一法律体系当然并不意味着全球适用完全同一的法律，而是在基本的共同法律原则的基础上，将全球法律统合为一个规范等级体系当然我们今天还只是在初始阶段这个运动的结果将产生真正的全球法或世界法” 朱景文在《关于法律与全球化的几个问题》一文中谈道，“就法律领域而言，经济的全球化必然伴随着全面的法律改革那种面对全球经济的发展，坚持闭关自守的狭隘民族主义、地方主义，拒绝吸收外国的先进方法，不改革开放，只能把自己排除在世界经济的进程之外，扩大与世界先进水平的差距但是，法律的全球化绝不意味着世界各国都接受同一的法律模式或在统一的世界法下面生活世界各国法律体系的丰富性在于，对同一问题，不同国家往往有不同的解决办法……各有长处，也各有局限面对全球经济的挑战，各国也完全有不同的处理方法认为全世界只能遵循一个法律模式，只能沿着一条路走，是法律帝国主义的表现，是注定要碰壁的把外国的法律模式生吞活剥地拿过来，不顾运作的环境和人民是否易于接受，在国外再好的东西，在国内最多不过是一张纸。

问题在于寻找一条全球化的民族化途径” 问题： (1)试比较材料一中各观点的异同 (2)试比较材料二中各观点的异同 (3)结合问题(1)和(2)，谈谈上述材料反映的问题正确答案：(1)材料一中的各个观点都认为在全球化进程中法律的发展也表现出一定的新的特点但对于如何描述这一法律发展进程各个学者的观点各有不同第一种观点认为这一进程应用法律全球化来概括包含了法的多元化和一体化以及法治的全球化；第二种观点认为用“法律趋同化”来描述更为科学、合理；第三种观点认为法律的全球化和法律的趋同化、法律的一体化是一回事\r\n(2)材料二中的各个观点都承认随着经济全球化的发展法律也必然有所变化以体现这一发展趋势的要求但对于这是否导致法律全球化各个学者的观点各有不同第一种观点认为“法律全球化”基本上是西方国家一些法学。