知识产权通则：立法进程中的一种尝试【法学理论论文】.doc

法学理论论文-知识产权通则：立法进程中的一种尝试内容提要： 在中国知识产权的立法进程中，存在“单行立法”、“一般性规定”和“法典化”三种进路，它们基本上沿袭了世界上既有的知识产权三种立法模式单行立法”模式容易导致条文之间的矛盾、冲突与重复，“一般性规定”模式面临着逻辑上和实践中的困难在中国语境下，“法典化”具有一种比较优势，但不具有现实性在此基础上，本文提出了制定一部知识产权通则的构想 关键词： 知识产权立法 法典化 单行立法 一般规定模式 通则关于中国知识产权立法模式的讨论，存在“单行立法（特别立法）”、“一般性规定”和“法典化”三种进路单行立法”进路主张，在民法典之外以单行法的形式规范知识产权，这一模式为当今大部分国家所采用一般性规定”模式主张在民法典中纳入有关知识产权的一般性规定，同时保留知识产权各单行法法典化”模式主张将整个或者主要的知识产权制度纳入民法典，或者制定单独的知识产权法典他们都为中国的知识产权立法历程提供了重要的参考框架，并具有不同的优势尽管如此，这三种模式在当今中国语境下，又有各自难以克服的不足单行法”模式存在的问题在于知识产权法的各个组成部分之间不可避免地存在着矛盾、冲突和重合：“一般性规定”论者主张在民法典中纳入知识产权的性质、范围、效力、利用、保护以及与其它法的关系等内容，[1] 这一建议最终也会使计划破产。

如，将“知识产权的私权性质”纳入民法典本身就构成了一种重复：“知识产权的范围”属于民法典第一编总则的内容：“知识产权的保护”应当归属侵权责任法：“知识产权的效力以及与其它法的关系”属于附编的内容我们固然可以主张这些应该纳入其它编章的内容具有很大的特殊性，但即使如此，在结构上也破坏了与民法典其它编章的协调，至少破坏了民法典各编“一般规定—特殊规定”的顺序目前呼声最高的是知识产权的法典化模式，正如一位知名的学者所指出的，“基于各国立法例的历史考察与现状分析，无论何时采取何种途径，法典化将是中国知识产权立法的必由之路”[1]一、法典化论证批判“法典化”论者的理由主要包括三个方面的内容：第一，知识产权在知识经济中占有非常重要的地位，未来世界的竞争是知识经济的竞争，如果不对知识产权加大保护力度，那么，中国将在新世纪的竞争中处于劣势因此，必须在立法上对知识产权给予特别的重视第二，知识产权的法典化在比较法上有成功的先例[2] 在民法典之外编纂与之并列的知识产权法典的国家包括法国、葡萄牙、波兰、菲律宾等；在民法典之内编篡知识产权编的国家包括意大利、蒙古等第三，法典化有助于促进人类的某些最终目的，如经济发展、民主政治、法治等。

[3-4]笔者认为，上述理由与知识产权法的法典化有一定的联系，但又没有必然的联系第一，知识产权的重要性只能得出我们必须对其加以保护的结论，至多得出应当对其完善立法的结论，而并不必然要进行法典编纂第二，知识产权的法典化在比较法上有成功的经验，同样也不能作为我国对知识产权法进行法典化的理由其原因不仅在于在比较法上存在一些不对知识产权法进行法典化的反例；而且同样重要的还在于，这种基于归纳推理得出的命题，其说服力自休谟之后，已被公认是有限的[5] 第三，主张法典化的最深层的理由认为，法典是理性、现代化的体现，它可以促进一国经济的发展，并有助于该国人权的保护[6] 这种观点蕴涵着法典化是实现人类某些最终目标的一个必经之路的认识我们的疑问是，没有法典化是否就不能促进这些目标？答案显然是否定的的确，马克斯·韦伯曾经详细阐述了法典化与理性、经济发展、法治目标之间的亲和力，[7] 正如有的学者所评论的，“韦伯最感兴趣的现代法律形式是被它称为‘形式理性'的那些形式那是一种最能代表19 世纪欧洲法律之特征的法律推理，和在那一世纪颁布的伟大的法典特别是法国和德国的法典[8] 然而，他必须回答的问题是：为何没有理性法的英国却更早更快地发展了现代经济？对此，英国历史上著名的大法官柯克指出：“理性是法律的生命，普通法本身不是别的，就是理性。

应该把这种理性理解为通过漫长的研究、考察和经验而实现的一种在技艺上对理性的完善，而并非每个人都具有的自然理性，因为没有人生来是有技艺的这种法律理性是最高的理性而且因此，即使散布在这么多头脑中的所有理性都结合在一个人头脑中，他也仍然不能产生英国法这样的法律，因为它是经历了许多时代的兴替，为无数伟大的博学之士一再去芜取精，完善而成，并借助漫长的经验，这种法律才成长为这一领域中治理的完善状态这正验证了一句古老的法则：没有人，出于他自己的理性，能够比法律更有智慧，因为法律是完善的理性[9]显然，柯克与韦伯关于理性与法律之关系的理解存在着重大的分歧韦伯认为，理性外在于法律，法律的理性化需要最终通过法典化来完成；而柯克认为，理性内在于普通法，理性并不高于普通法，相反，普通法本身就是理性英国问题表明，理性可以采用不同的形式没有什么法律推理的特定模式、特定的法律编排形式或者概念体系可以被确定为我们所定义的法治所必不可少的东西[8] 显然，理性与法典化并没有必然的关系，法典化诚然承载着理性；但是，这并不能否认普通法也是理性事实上，理性存在不同的法律编排形式法律与理性相关，并非只与法典化的法律相关，这一认识最终否定了“要推进法治必须制定民法（包括知识产权法）典”这一主张。

二、法典化的比较优势尽管“法典化”不是一个国家所采取的必然立法模式，但与“单行立法”模式相比，它具有一些比较优势第一，尽管法典形式的立法成本远远高于单行法，[10] 但这种立法成本几乎是一次性的与法典形式相比，单行法具有面对新情况进行修改的灵活性如 20、21 世纪之交的知识产权法单行法的连续修改就证明了这一优势但是，正是这一优势造成了单行法的多次修改显然，就立法成本而言，单行法的这一可以尽快进行修改的优势却增加了这一法律产品的投入，它的边际成本增加了第二，法官受理案件以后，首先面对的是一个“找法”的过程与“单行法”模式相比，“法典化”的纳入更易为法官所获取或许，有人会提出异议，认为现代分工制度下的法官应当对法律非常熟悉，因此找法成本并不像想象得那么高但是，中国目前的法官选拔制度和审判组织制度的确造成了找法的高成本自司法改革以来，法官资格在目前主要甚至说唯一的管道便是通过每年一度的司法考试只有通过了司法考试，才具备了充任法官的必要要件正因为如此，司法考试对于那些准备从事法官职业的人来说，是一种功利性的事业考试的目的是取得资格，而不是获得知识这样，人们的考前学习时间就按照司法考试科目的分值进行分配。

由于每年知识产权法在司法考试中仅占最多十几分的分值，而且多数情况下只占几分，所以渴求考生把过多的时间花费在对知识产权法的复习上也是不现实的正因为如此，每年出版的有关司法考试法规汇编的书籍中只包括了有关知识产权法的最基本的内容，尽管知识产权法在现代法律体系中属于最复杂的那种当然，这并不必然导致法官对知识产权法不熟悉至少，法官可以在上任以后再学习法律然而，这同样也存在问题目前，绝大多数法院对法官实行换岗制即，在一个业务庭工作几年之后，再调职去其它业务庭工作业务庭的划分基本上代表了法律部门的划分知识产权的案件目前主要集中在中级法院的民三庭审理（个别省市指定部分基层法院也可以审理知识产权案件）的确，即使在考试时没有对知识产权法进行充分了解的人，在进入法官行列以后也可以在办理具体业务的过程中进行学习然而，正是几年一换的换岗制抵销了这一可能性当从事知识产权审判的法官刚刚熟悉了相关的法律规定以后，他又必须被调职去其它业务庭新来的法官同样面临着知识产权法搜寻成本高昂的困难　　第三，法典是一种象征符号，它体现了一个国家或者地区的民族情感对于采纳了法典的国家或者地区而言，法典的完成与在世界级的运动会上多得了几块金牌一样，给这个国家的国民带来的是一种自信，尽管有时这种自信是盲目的。

例如，法国大革命运动的热情导致了《法国民法典》的编纂；而德国拥有“热血民族情绪”的众多人也不愿将“一部毫无民族特色的、世界民事的、非国家的法律提升到总德意志私法的位置”，“他们着迷似的且毫无耐性地不允许他们的精神出卖到一个非德意志的法典之中[11] 一如安德森指出民族国家是一个想象的共同体，[12] 法典这一“特殊的文化的人造物”也直指集体认同的“认知”面向在这个意义上，中国知识产权法的法典化给多数人带来的是一种信心20 世纪 80 年代曾进行过相当激烈争论的判例法在我国的地位问题，也在一定程度上再现了这个问题第四，是否采用法典模式，还必须考虑一个民族国家的文化和法律传统法律史学家指出，律典的编纂体例是中国法的主要表现形式[13] 晚清以降，中国开始法律的现代化运动，法典化编纂的集体心理结构使中国学者很快地接受了大陆法系的立法模式新中国为与资本主义法权划清界限，彻底打碎了国民党的《六法全书》，代之以新民主主义乃至之后的社会主义新法新中国成立后的社会主义新法主要继承了革命根据地的传统以及苏联的做法，在学术研究与立法上仍然与大陆法系的法典模式具有亲和性在改革开放以后，最早恢复研究的绝大多数学者是“文革”以前留学前苏联的学者，他们很快成为学术研究的权威。

继而，他们的学生也继承了他们的传统，学习苏联或者大陆法系的法律其原因并不是他们绝对认为大陆法系的法律就非常优越，但之前的积累、掌握的外语都为他们将眼光指向大陆法系国家准备了条件当然，大陆法系国家的法律也并非全部都是法典，但如果翻一下民法学者的研究成果，在引用这些国家的法律时，绝大多数引用的都是“某某法典”或者是围绕着“某某法典”的学术研究成果在这个意义上说，人们的集体认知结构为法典化的编纂形式和学术研究提供了一定的基础三、知识产权法典：现实性的检讨尽管如此，理性的分析告诉我们，知识产权的法典化至少目前阶段不具现实性其理由既有中国的，也有世界的第一，尽管在世界上存有知识产权的法典模式，如法国等，但严格说来，它根本不是一个严格意义上的法典法国知识产权法典只是“将当时的知识产权各部门法汇集到一起，体例上仍然保持相互独立，……从而使有关执法程序的规定在行文上较为重复[14] 法国知识产权法典没有总则性规定，没有从知识产权的各单行法中抽象出共同的东西尽管法典模式未必设立一个总则，但对于中国而言，这恰恰是最需要的它可以给各种知识产权的冲突、新型知识产权的认定、处理知识产权纠纷的原则等提出方向　　第二，尽管中国政府的稳定与民主化进程为知识产权法典的制定提供了外部条件，但知识产权法学研究的内部知识储备不足。

一位比较法学者在对日尔曼法系和英国法与法国法的比较中就强调了法学研究在法典编纂中的准备作用[15] 事实上，围绕一个认识对象而构建起来的法律框架必须对该对象以及该对象的构成要素和它们之间的关系具有比较成熟并且一致的认识，才有进行建构的可能就此而言，知识产权的法典化目前还不具备这个条件新中国的知识产权研究起步较晚，民主革命时期形成的法律传统几乎没有涉及到知识产权改革开放以后所进行的知识产权研究绝大多数是应急式的，主要的目的在于在国际关系的影响下，尽快搭起一个保护知识产权的框架，因此，这种研究主要是（尽管并非全部）注释性的研究的方向是概念的、制度的（非经济学上的制度），研究的方法主要是比较的，多数参考了外国特别是发达国家的知识产权法律法规这是知识产权研究的一个必经阶段但是，这又不是知识产权法学研究的全部现在，知识产权法的法学研究已经开始进入第二阶段，在这一阶段，学者们更多关注的是有关知识产权的一些理论性问题，如知识产权的哲学、知识产权的历史、知识产权的经济分析、知识产权的性质、知识产权的体系等这些进路引证的知识资源多数来自知识产权、民法乃至法学的外部，其原因除了学术上的偏好之外，更重要的是，他/她们在某些方面指出了法条主义的不足。

这两种研究方式并无高低之分，也不存在道德上的好坏判断，只是一种学术上的职业分。