关于许霆案的刑法分析.doc

政法英杰教育 联系：010—51266975胜己者，胜天下，政法英杰与您共胜司考 关于许霆案的刑法分析李金明摘 要：许霆利用银行自动柜员机出现故障的机会大肆超额取出现金的行为，不构成侵占罪，也不构成信用卡诈骗罪，而是构成盗窃罪因为，许霆在主观上具有非法占有的目的，在客观上实施了以平和方法将银行占有的资金转移为自己占有的行为许霆的行为属于“盗窃金融机构，数额特别巨大的”情形，但是，由于银行方面的过错所产生的巨大金钱诱惑，导致期待许霆选择不超额提款的可能性大大降低，因此，许霆的主观恶性程度较一般盗窃行为更低应根据刑法第 63 条第 2 款的规定，对许霆减轻处罚，但是，减轻处罚只能在低于原法定最低刑以下的一个量刑幅度内判处刑罚，而不能没有限制地任意减轻处罚关键词：盗窃罪；盗窃金融机构；减轻处罚一、案件事实和审理经过2006 年 4 月 21 日晚 21 时许，被告人许霆到广州市天河区黄埔大道西平云路 163 号的广州市商业银行自动柜员机(ATM)取款，同行的郭安山(已判刑)在附近等候。

许霆持自己不具备透支功能、余额为 176.97 元的银行卡准备取款 100 元当晚 21 时 56 分，许霆在自动柜员机上无意中输入取款 1000 元的指令，柜员机随即出钞 1000元许霆经查询，发现其银行卡中仍有 170 余元，意识到银行自动柜员机出现异常，能够超出帐余额取款且不能如实扣帐许霆于是在 21 时 57 分至 22 时 19 分、23 时 13 分至 19 分、次日零时 26 分至 1 时 06 分三个时间段内，持银行卡在该自动柜员机指令取款 170次，共计取款 174000 元许霆告知郭安山该台自动柜员机出现异常政法英杰教育 联系：010—51266975胜己者，胜天下，政法英杰与您共胜司考 后，郭安山亦采用同样手段取款 19000 元同月 24 日下午，许霆携款逃匿另查明，2006 年 4 月 21 日 17 时许，运营商广州某公司对涉案的自动柜员机进行系统升级4 月 22 日、23 日是双休日4 月 24日(星期一)上午，广州市商业银行对全行离行式自动柜机进行例行检查时，发现该机出现异常，即通知运营商一起到现场开机查验。

经核查，发现该自动柜员机在系统升级后出现异常，1000 元以下(不含 1000 元)取款交易正常；1000 元以上的取款交易，每取款1000 元按 1 元形成交易报文向银行主机报送，即持卡人输入取款1000 元的指令，自动柜员机出钞 1000 元，但持卡人帐实际扣款 1元广州市商业银行发现被告人许霆帐交易异常后，经多方联系许霆及其亲属，要求退还款项未果，于 2006 年 4 月 30 日向公安机关报案公安机关立案后， 于 2007 年 5 月 22 日在陕西省宝鸡市将许霆抓获归案案发后，许霆及其亲属曾多次与银行及公安机关联系，表示愿意退赔银行损失，但同时要求不追究许霆的刑事责任许霆至今未退还赃款2007 年 11 月 20 日，广州市中级人民法院一审认定被告人许霆犯盗窃罪，其行为属于盗窃金融机构，数额特别巨大，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产一审判决后，许霆认为法院量刑过重，向广东省高级法院提出上诉2008 年 1 月 9日，广东省高级人民法院认为广州市中级人民法院的一审判决事实政法英杰教育 联系：010—51266975胜己者，胜天下，政法英杰与您共胜司考 不清、证据不足，撤销原一审判决，发回广州中院重新审理该案。

2008 年 3 月 31 日广州市中级人民法院对许霆案做出二审判决，判处许霆有期徒刑五年, 罚金二万元, 追缴许霆的犯罪所得 173826 元，同时，报请最高人民法院核准该判决 1该案的审判引起了社会各界的关注，广州市中级法院对许霆案的两次判决，罪名相同但量刑悬殊，更让舆论哗然围绕许霆案的定罪和量刑，社会各界包括刑法学界议论纷纷，意见不一就定罪来说，观点主要集中在：有人认为许霆的行为构成侵占罪，有人认为构成信用卡诈骗罪，有人认为构成盗窃罪，还有人认为无罪；就量刑而言，大多数意见赞成在法定刑以下减轻处罚，但是理由各不相同本文的观点是，许霆的行为不构成侵占罪和信用卡诈骗罪，而是构成盗窃罪；由于许的罪过程度较轻，因而应当减轻处罚以下阐明具体理由二、许霆的行为不构成侵占罪有一种观点认为，许霆的行为构成侵占罪，主要理由是：侵占罪本质在于将自己合法持有的他人财物非法占为己有，合法持有他人财物，是本罪成立的前提；许霆具有合法的取款人身份，他的每一次取款都是正常操作，与一般储户的取款行为并无两样，其行为本身都不违反法律规定，至于出现不当得利的结果的主要原因是ATM 机存在技术故障，但该故障并非是许霆的行为造成的；许霆只是在主观方面存在过错，如果就此来认为许霆的取款行为是违法行政法英杰教育 联系：010—51266975胜己者，胜天下，政法英杰与您共胜司考 为，显然是“主观归罪” ； 从整个案情看，许霆存在前后两个行为，先是通过合法的取款行为获取不当得利，后是非法予以占有，因此，其行为构成侵占罪。

2笔者认为，这一观点是值得商榷的根据我国刑法第 270 条规定，侵占罪，是指将代为保管的他人财物非法占为已有，数额较大，拒不退还的，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不交出的行为侵占行为的实质是将自己合法占有的他人财物转变为自己或者第三人不法所有，侵占行为的对象仅限于“代为保管的他人财物” 、 “他人的遗忘物”或者“埋藏物”三种在许霆案中，从行为对象来看，ATM 机里的现金是否属于刑法第 270 条所规定的三种情形之一呢？显然，在 ATM 机出现故障的情况下，ATM机内的现金并未由许霆代为保管，而是仍然由银行事实上占有和支配；同时，在 ATM 机出现故障的情况下，ATM 机内的现金也并非是遗忘物，因为，银行并没有遗忘其存放在 ATM 机内的现金，这些现金仍然处于银行的掌控之下；当然，在 ATM 机出现故障的情况下，ATM 机内的现金也不是埋藏物由于许霆所侵害的对象并非刑法第270 条所要求的“代为保管的他人财物” 、 “他人的遗忘物”或者“埋藏物” ，其行为也并非将自己合法占有的他人财物转变为自己或者第三人不法所有，而是直接将他人占有之下的财物非法据为己有，因此，许霆的行为不符合侵占罪的构成要件。

前述观点以许霆具有合法的取款人身份、其每一次取款都是正常操作，与一般储户的取款行为并无两样为由，认定其取款行为本政法英杰教育 联系：010—51266975胜己者，胜天下，政法英杰与您共胜司考 身不违反法律规定，许霆是先通过合法的取款行为获取不当得利，而后是非法予以占有，并得出构成侵占罪的结论这种观点的根本错误在于割裂了行为主观方面与客观方面的联系，单纯从行为的客观表现形式来认定行为的性质众所周知，主客观相统一原则是我国刑法中定罪的一项基本原则，认定行为是否构成犯罪，不仅要考虑行为的客观方面，还要考虑行为的主观方面；犯罪构成不仅包括客观方面的要件，而且包括主观方面的要件因此，认定行为的性质，除了要考察行为本身的客观方面表现以外，还要考察行为人的主观方面内容有些行为在外观上看，与合法行为、正常行为无异，但由于行为人主观上出于犯罪的故意或者过失，就可能导致该行为构成犯罪例如，甲答应乙在乙入室盗窃时，站在门外为乙望风如果甲果真在乙入室盗窃时，为乙望风，从行为的外观来看，甲不过是站在他人的门口东张西望，与闲来无事站在他人门口东张西望的丙也无差异。

但是，甲的行为构成盗窃罪，而丙的行为无罪之所以会有此差别，就是由于甲、丙二人的主观方面内容不同所造成的同样道理，许霆的行为虽然从形式上看，其每一次取款都是正常操作，与一般储户的取款行为并无两样，但是，由于他主观上具有非法占有他人财物的故意，所以，导致其行为在性质上与一般储户的取款行为存在根本不同：许的取款行为构成犯罪，而一般储户的取款行为则属于正当的合法行为三、许霆的行为不构成信用卡诈骗罪政法英杰教育 联系：010—51266975胜己者，胜天下，政法英杰与您共胜司考 有学者认为，许霆的行为构成信用卡诈骗罪，理由主要是：由于 ATM 机出故障，许霆所用借记卡能够在自己卡中仅存１７０余元的情况下取出１７万余元现金，表明其借记卡已具有了透支的功能；如果他是以非法占有为目的，经发卡银行催收后仍不归还，那就是恶意透支根据刑法第一百九十六条的规定，恶意透支“数额较大”的构成犯罪；按照有关司法解释，许霆案的诈骗数额还只是在“数额巨大”的范围内，只能处五年以上十年以下有期徒刑，不会出现社会公众所感觉到的处刑过重的问题，能为社会公众所接受。

3这一观点旨在追求妥当的量刑结果，其出发点是可以理解的，但是，存在着歪曲法律规定的嫌疑，因此，有进一步探讨的必要根据刑法第 196 条规定，信用卡诈骗罪是指以非法占有为目的，利用信用卡进行诈骗活动，骗取数额较大财物的行为利用信用卡进行诈骗包括：使用伪造的信用卡的、使用作废的信用卡的、冒用他人信用卡的以及恶意透支 4 种行为由于信用卡诈骗罪是行为人以信用卡作为犯罪工具而实施的诈骗犯罪，所以，刑法必然要求其符合诈骗罪的基本构造，即：行为人实施欺骗行为——对方（受骗者）产生错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人获第三者取得财产——被害人遭受财产损害 4 本案中，许霆使用的是自己的合法、真实、有效的信用卡从自动取款机上取钱，并非使用伪造的信用卡、作废的信用卡,也不是冒用他人的信用卡，所以，不符合刑法第 196 条第 1 款前 3 项的规定那么，是否属于第 4 项的“恶意透支”呢？刑法第 196 条第 2 款规定：“前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规政法英杰教育 联系：010—51266975胜己者，胜天下，政法英杰与您共胜司考 定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。

依照 1999 年《银行卡业务管理办法》第 5 条规定，银行卡包括信用卡和借记卡；第 6 条规定：“信用卡按是否向发卡银行交存备用金分为贷记卡、准贷记卡两类贷记卡是指发卡银行给予持卡人一定的信用额度，持卡人可在信用额度内先消费、后还款的信用卡准贷记卡是指持卡人须先按发卡银行要求交存一定金额的备用金，当备用金账户余额不足支付时，可在发卡银行规定的信用额度内透支的信用卡” ；第 7 。