宪法是如何介入家庭的- ——判例法视角下的美国宪法对家庭法的影响及其争拗 .doc

精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 –独家原创 1 / 34宪法是如何介入家庭的? ——判例法视角下的美国宪法对家庭法的影响及其争拗 一、背景 传统宪法理论认为，宪法是公法，调整国家和公民之间的关系；家庭法是典型的私法，调整私人家庭成员之间的关系，二者似乎不会产生交集但二战以后，这种公私二元分立的观念越来越受到理论和实践的摒弃无论是德国的“第三者效力”理论还是美国的“政府行为”理论抑或日本的“统治行为”理论，虽然其理论基础和具体内容有别，但无一例外地强调宪法对私人领域的介入 历史上，美国宪法与家庭法的界限泾渭分明1787 年的宪法文本及随后的历次宪法修正案均未涉及“家庭”一词原因在于：一是宪法所保障的各项权利均是其时权利观念的反映，即这些权利是容易受到政府侵犯的，而家庭并不会受到政府侵犯或威胁，所以不需要宪法保障；二是根据联邦分权原则，家庭法的立法权由各州保留[1]因而几乎每个州的宪法都有保护婚姻或家庭的条款[2]在司法上，联邦最高法院也竭力避免介入家庭纠纷，有限的一些案例也主要是涉及司法中的“礼遇”(comity)问题，即一州对他州法院有关婚姻及儿童监护判决应持充分尊重并诚实执行的立场，代表性案例是 Maynardv．Hill 案。

[3]但是，随着时代发展，这一观念遭到摒弃作为释宪者，联邦法精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 –独家原创 2 / 34院尤其是最高法院不断通过自己的解释，将联邦宪法延伸至家庭法领域，从而实现了宪法与家庭法的链接法院的宪法解释使得宪法中的平等、自由等人权保障原则和规则在家庭法中得到了体现这些变化不仅涉及联邦层面，也涉及到各州的立法和司法实践本文将从判例法的角度，厘清宪法对家庭法影响的历史轨迹，探究宪法对家庭法介入的路径，以及由此导致的家庭法的理念及其规则的变化，并探讨这一变化在美国社会所引发的各种争议，最后分析美国宪法和家庭法的关系演变给相关法律的发展带来的启示 二、家庭法的宪法化趋势———宪法介入家庭法的基本轨迹 美国的家庭法在 20 世纪发生了重大变革在此前，家庭法的核心问题是婚姻，婚姻是爱、性以及养育孩子的惟一合法载体，婚外性行为、未婚同居、婚外生育都被认为是非法行为，同性婚姻、不同种族间的婚姻同样被法律所禁止[4]但在 20 世纪，尤其是自 60 年代以后，此前的观念和制度受到了巨大的冲击。

政府通过各种方式广泛介入婚姻家庭事务，家庭法发生了重大的变化其中最具争议的问题就是宪法对家庭的介入很多学者认为，家庭法在过去 50年发展的最大特点是“宪法化”(Constitutionalization)，[5]即因宪法对家庭法的介入，而使大量的宪法规则、原理精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 –独家原创 3 / 34成为调整家庭成员之间关系的规范，家庭法也因大量宪法元素的介入而在价值理念上得到了重塑，家庭成员间的关系得以重构，权利范围得以扩展，家庭法意义上的权利上升为宪法权利，如结婚及父母抚养子女的权利成为“基本权利”(fundamentalright)、[6]离婚权、女性及非婚生子女免受歧视的权利、承认儿童的宪法权利、承认非婚生父的权利等等所以，权利的扩张成为家庭法“宪法化”的基本主题，正如有学者指出的，20 世纪后半期， “家庭法中支配性的语言就是权利” [7]也有学者认为，宪法介入家庭法的趋势甚至可以追溯到更早期自 20 世纪 20 年代开始，联邦最高法院开始运用“正当法律程序”条款保护家庭自由。

1923 年的 Meyerv．Nebraska 案[8]被认为是最早的宪法通过司法解释介入家庭的案例[9]本案中，最高法院宣布内布拉斯加州一项禁止老师教授 8 年级以前学生外语的法律侵犯了父母抚养孩子的权利(法院将教师理解为父母的代理人)，而父母抚养和教育子女的权利是受“实质性正当法律程序”保护的宪法自由在 1925 年的Piercev．SocietyofSisters 一案中，[10]最高法院裁判父母有权决定让孩子在私立学校接受教育这些裁判使得家庭法中第一次出现某些州权力不得侵入的领域此后，联邦最高法院通过了几十个重大判决宣布相关家庭立法因抵触宪法而无效[11]但在 20 年代后的初期，宪法对家庭法精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 –独家原创 4 / 34的介入仅限于保障父母对子女养育的权利，家庭法中其他领域仍是宪法的禁区，联邦最高法院一年审理的家庭法案件也就一两件进入 1960 年代后，以沃伦(Warren)为首席大法官的联邦最高法院奉行司法积极主义，对宪法与家庭法的关系采取了与之前完全不同的理解，更积极地审查家庭立法的合宪性，每年有 10 多件案件。

[12]1965 年最高法院在 Griswoldv．Connecticut 一案中[13]承认婚姻作为隐私权，从而正式开启了宪法介入家庭法的大门随后，最高法院在一系列案件中承认结婚、生育、终止妊娠、抚养子女等宪法权利；同时，最高法院大量运用平等保护条款反击那些基于种族、性别及非婚生等各种情况的歧视性家庭立法 为什么到 20 世纪后美国宪法开始介入家庭领域?这主要是家庭这一基本的社会构成单位在美国发生了重大变化进入 20 世纪后，离婚率大幅度上升；妇女大量进入劳动力市场；避孕和堕胎成为普通公民可选择的限制家庭人口的方式；家庭结构出现了新的形式，代养家庭及同性家庭等新的家庭类型不断出现这些变化使得家庭领域中的争议与问题不断涌现另外，联邦社会保障系统的建立以及对抚养未成年子女家庭的资助也使得联邦政府在家庭生活中扮演了越来越重要的角色，家庭法中出现了很多“联邦问题”需要联邦法院介入；自 20 世纪 60 年代开始的美国民权运精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 –独家原创 5 / 34动也催醒了家庭成员的权利意识，而不断扩展的隐私权观念也使人们认识到诸如怀孕及孩子抚养等家庭事务的自治性。

[14]这些问题都需要法律作出回应而宪法对家庭法的介入通过司法解释而不是通过立法来实现主要是因为司法的便利性[15]对于当事人而言，相对于立法程序，司法程序显然更容易尝试，成功可能性更大立法程序要经过提议及冗长的议会辩论，甚至广泛的大众参与等复杂程序，其便利性无法与司法程序相比 三、宪法介入家庭法的规范依据 联邦宪法对家庭法的介入是通过联邦法院，尤其是最高法院的判例实现的但是，法院并非毫无依据，其宪法依据包括：第 5 和第 14 修正案规定的正当法律程序条款；第 14修正案确立的平等保护条款；根据第 9 修正案等条款解释出来的隐私权这些线索有时相互结合，有时独立运用 (一)正当法律程序 根据第 5 和第 14 修正案，联邦及各州非经正当法律程序不得剥夺公民的“生命、自由和财产” “生命”和“财产”的内涵相对清晰，但“自由”的含义却不甚容易界定，而这恰恰给法院提供了极大的解释空间，他们正是通过对“自由”的扩大解释将宪法理念延伸到家庭法，确立了公民在家庭法中一系列原本不受宪法保护的“自由” 最高法院第一次运用此条款解释家庭成员权利是 1923 年 Meyer 案精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 –独家原创 6 / 34和 1925 年的 Pierce 案。

自 1967 年的 Lovingv．Virginia案[16]开始，沃伦法院开始大规模地运用这些条款解释婚姻家庭权利最高法院在该案中判决禁止不同种族通婚的法律违反正当法律程序，然后又在 Zablockiv．Redhail 案[17]和 Turnerv．Safley 案[18]中确立结婚是公民受宪法保障的权利 (二)平等保护 平等保护是各国宪法保护公民权利的一项重要原则联邦宪法第 14 修正案规定，各州不得拒绝给予所辖范围内公民平等保护的权利虽然宪法没有直接要求联邦的平等保护，但最高法院认为，第 5 修正案的正当法律程序包括了平等保护的含义但平等保护“不能成为一种防止法律分类的禁止，因为对处境不同的人和事进行不同的处理对于制定法律是至为必要的” ，但也不能任意给不同类别的人不同的待遇，分类及给予的差别待遇必须是合理的[19]家庭立法中的分类标准可能是多样化的，包括种族、性别、年龄、宗教信仰等等以平等保护条款分析家庭立法实质上就是审查基于某种特定标准的分类立法是否构成歧视 最高法院第一次运用平等保护条款审查家庭立法是 1942 年的 Skinnerv．Oklahoma 案，[20]而大规模运用平等保护条款介入家庭法是在上世纪 60 年代开始的。

1967 年的Loving 案是一个重要的标志虽然在 1954 年著名的精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 –独家原创 7 / 34Brownv．BoardofEducation 案中，[21]最高法院已经明确地表明了“隔离即不平等” ，但很多人依然认为这一原则仅适用于公共领域，私人生活领域，比如家庭法领域应与公共领域相区隔，不适用这一原则[22]在这一观念下，在Brown 案一年后，弗州最高法院支持了一项禁止不同种族通婚的法律最高法院在 Loving 案中的判决是对这种观点和实践的直接回应最高法院指出：“虽然各州毫无疑问有权确认婚姻关系应服从于公共利益，但基于第 14 修正案，各州对婚姻的规制并不是不受任何限制的 ”Loving 案的重要意义在于，自此以后，最高法院将适用正当法律程序和平等保护双重原则去审查那些以种族为分类基础的家庭立法，政府必须承担举证责任总体而言，联邦最高法院适用平等保护条款审查涉及家庭法中的种族问题、非婚生儿童问题及性别问题 在以平等保护条款审查家庭立法的问题时，一个具有重大争议的问题是关于同性婚姻合法性的问题，即禁止同性婚姻是否涉及“性别歧视”(genderdiscrimination)或“性取向歧视”(sexualorientationdiscrimination)。

总体上，联邦法院和州法院在这个问题上立场差异巨大，下文将作详细分析 (三)隐私权 以“隐私权”(therighttoprivacy)为纽带将宪法原则植入精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 –独家原创 8 / 34家庭法领域中主要是通过肯定公民在家庭关系中的隐私来对抗国家公权力对家庭生活的介入，从而实现家庭私领域的自治联邦最高法院很早就注意到了家庭生活的私密性，在 1944 年的 Princev．Massachusetts 一案[23]中就指出，婚姻生活中的某些领域应是不能公开的1960 年代以后，最高法院开始大量用隐私权来解释家庭法中的问题但与正当法律程序及平等保护不同的是，美国宪法并未明确规定隐私权所以，隐私权本身是否存在于宪法中就是一个问题最高法院在 1965 年的 Griswoldv．Connecticut 一案[24]中第一次确认隐。