房屋拆迁权的滥用与预防1.docx

房屋拆迁权的滥用与预防摘要：房屋拆迁权的行使是否合法，是一个被立法和理论研究遗忘的问题，其合法性应从实体要件和程序要件两个方面评定拆迁行为是否符合社会公共利益，是判定拆迁是否符合实体要件，以及是否被滥用的唯一标准公共利益的层次性，是解决房屋拆迁权冲突的法理依据行政救济是房屋拆迁权合法的程序要件，应当在房屋拆迁前实施行政听政制度，并允许拆迁当事人提出行政复议和行政诉讼关键词：房屋拆迁；滥用；预防；公共利益；行政救济1998年6月，河南省郑州市发生的一起住户状告市政府拆迁纠纷案，就是针对拆迁行为的合法性引发的为了阐述对房屋拆迁权滥用与预防研究的现实意义，我们简略介绍一下此案案情1998年3月，〈〈河南商报》登载了郑州市将兴建裕达文化广场，并将拆除郑州市裕达国贸大厦旁边的五幢楼房的消息水利部水工金属材料结构质量检测中心所购买的裕达花园17号、18号商品楼名列其中裕达文化广场采取政府和港资合作的方式兴建，政府出资1000万元，港资河南裕达置业有限公司出资5000万元此两幢楼的住户向拆迁人"郑州市裕达广场工程建设指挥部”提出了数个问题，均未获答复随后，指挥部张贴了〈〈城市房屋拆迁公告》，正式开始拆迁。

住户认为，裕达广场虽名为公益事业，实质上更多是裕达公司借用政府行政手段，为改善其所有的裕达国贸大厦周边环境从而促使其销售和升值而进行的商业运作住户进而认为，政府规划、拆迁房屋的行政行为的合法性存在问题，遂向河南省高级人民法院提起行政诉讼，状告郑州市人民政府、郑州市城市规划管理局、郑州市拆迁办等单位，要求撤销其对17号、18号商品楼的拆迁决定而市政府方面认为，裕达广场的建设是为了改善城市投资环境、创建卫生城市和园林城市而实施的城市建设的一部分，城市规划法赋予了市政府权力，任何单位和个人必须服从人民政府根据城市规划作出的调整用地的决定〔1〕显然，房屋拆迁权是否被滥用是本案争执的焦点其中，政府的拆迁行为程序是否合法以及是否为了公共利益的需要，是两个关键问题上述案例，突出表现在如何评定拆迁行为在实体上和程序上都具有合法性上，即拆迁行为实体上应符合什么标准才是合法，并应同时履行什么样的法律程序才能有效这是一个重大理论问题，是解决拆迁权本身合法性的切入点一、拆迁权实体合法的唯一标准社会公共利益房屋拆迁权的核心在于它的强制力，它不需被拆迁人同意就能够产生法律效力由于这项权力的行使以国家权力作为后盾并涉及私人房屋所有权的保护，因此，防止该项权力的滥用，便成为判定拆迁权行使合法性的关键。

而为了判定拆迁权是否被滥用，应当首先在法律上设置一个标准，用以评判一项具体的拆迁行为是否合法这项标准就是"社会公共利益".因此，”社会公共利益"又成了评判房屋拆迁权是否合宪以及是否被滥用的唯一标准，而且在房屋强制拆迁与保护房屋所有权和土地权利的利益冲突中，也成为了十分有效的”平衡剂”.1.关于"公共利益"的涵义尽管”社会公共利益”对房屋拆迁法律制度的设立至关重要，但我国目前迄今尚无一个统一的界说不管在立法上，还是在学理解释上，”社会公共利益”的概念都是不确定的，造成了人们认识上的偏差这是导致房屋拆迁权被滥用的客观因素与"社会公共利益"相似的一个概念是"公共性目的".关于"公共性目的”涵义之解释，曾经历了一个发展过程为了限制土地征用权的滥用，外国的一些法院将"公共性目的”解释为”公共的使用"，即代表公共利益的主体的使用然而，这一解释却在实践中产生了许多问题如果只有代表公共利益的主体的使用才能具有”公共性目的"，那些不代表公共利益的主体就会被排除在外而且，事实上，代表公共利益的主体的范围在实践中也不易明确界定有些主体所代表的利益既有”公共利益”的成分，又有”非公共利益”的成分，这类主体是否可以进行土地征用呢？因此，各国立法和判例便开始使用"公共利益”的提法，以进一步确定土地征用权合法的标准。

现在，大多数国家和地区的立法都认为，”公共利益"应包括两层涵义：一是须有公共使用的性质，二是须有公共利益的用途在立法上，一些国家和地区以列举的方式规定”公共利益”的范围如香港，其《收回官地条例》和《土地征用条例》同时规定，官地收回和征用土地须以"公共用途"为目的，并规定以下几种情况的"收回"和"征用"属于"公共用途":为使物业欠佳的卫生情况得以改善，或重新修建经改善了卫生情况的居所或建筑物；由于建筑物接近或连接其他建筑物，严重干扰空气流通或建筑物的状况不适合人居住；与军队有关部门的任何用途；总督会同行政局决定为公共用途的任何类别用途而作的收回或征用〔3〕前面已经论述过，房屋拆迁产生的法律后果之一是导致土地权利流转给拆迁人，这也是房屋拆迁的唯一目的因此，房屋拆迁权的合法性应适用土地征用的合法性理论在我国，”公共利益”的法律地位在立法中得到了确立首先是〈〈宪法》该法第十条第三款规定：”国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用".其次是《土地管理法》该法第二条第二款规定，"国家为了公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用"，并同时在第58条第一款第项规定，国家因为公共利益需要使用土地的，可以依法收回国有土地使用权。

第三是《城市房地产管理法》该法第19条规定，在特殊情况下，国家可以根据社会公共利益的需要，依照法律程序提前收回出让土地使用权第四是〈〈城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》该条例第42条规定，在特殊情况下，国家根据社会公共利益的需要，可以依法收回土地使用权显然，从宪法、法律到行政法规，”社会公共利益"都成为了征用土地、收回土地的前提条件，并且在概念使用上都是一致的然而，在房屋拆迁立法上，这一立法宗旨却悄然发生着变化新《城市房屋拆迁管理条例》第二条规定：”在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁，并需要对被拆迁人补偿、安置的，适用本条例".事实上,该条例就未对拆迁行为本身的合法性作出任何规定相比而言，1991年《城市房屋拆迁管理条例》第二条”凡在城市规划区内国有土地上，因城市建设的需要拆迁房屋及其附属物的，使用本条例”的规定，将房屋拆迁的合法性界定为”城市建设需要"，却更为明确〈〈城市私有房屋管理条例》第四条规定："城市私有房屋因国家建设需要征用拆迁时，建设单位应当给予房屋所有人合理的补偿……".这里的"国家建设"与前述"城市建设"不是同一个概念何谓"国家建设”，我们力图从现有立法中去寻找一个诠释它的依据。

1999年1月1日前施行的〈〈土地管理法》列专章规定"国家建设用地”，在第21条中对”国家建设”作了这样的限定，”国家为了进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业”，并在第22条中进一步诠释：国家进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业的建设项目，只能是列入固定资产投资计划或者按照规定准许建设的国家建设项目因此，我们可以得出”并不是所有城市建设都是国家建设"的结论对此，国家计委、原国家国土局〈〈关于建设用地计划管理暂行办法》第16条规定：”本办法所称建设用地，包括国家、乡村集体建设和农村个人建房的新建、扩建、技改项目用地以及采掘、建材等行业的生产用地”.该条进一步解释"国家建设用地"，"是指全民所有制和城镇集体所有制单位以及上述单位同农村集体经济组织共同投资兴办的联合企业，需要的各项建设用地".根据"公共利益"的含义进行理解，国家建设行为总是以社会整体利益作为出发点的，社会整体利益本身就是"社会公共利益"，故国家建设本身就具有”公共利益"的性质因此，现行拆迁立法本身就存在不统一的问题，在拆迁合法性规定上，宜采用"社会公共利益需要"或者"国家建设需要”的提法，而不宜不作任何规定这样既可以与土地征用、土地收回实体合法性要件一致，又可避免行政法规的立法与宪法、法律不一致。

无论如何，拆迁立法的违宪都是不允许或应予纠正的前述案例中的建设项目，显然属于”城市建设需要"，应为”国家建设用地”范畴，具有"公共利益”性质2.公共利益的层次性不同性质国家建设拆迁，其所代表的社会公共利益的层次性是不同的，这产生了公共利益的层次性问题按建设项目本身计划审批的效力分类，可将拆迁的公共利益分为三个层次其一，最高层次的公共利益它是用国家预算内基本建设拨款进行固定资产投资的项目用地拆迁具有的利益层次通常表现为国家重点建设工程用地，如大型机场、铁路等工程用地其二，中间层次的公共利益它是地方用国家预算内各项机动财力安排的基本建设固定资产投资项目用地拆迁具有的利益层次通常表现为地方各级安排的地方重点建设项目，这类用地为数不少其三，最低层次的公共利益它是各地企事业单位用预算外资金、自筹资金和银行贷款安排的基本建设项目拆迁用地具有的利益层次通常表现为企事业单位利用自有资金安排生产和非生产性建设项目用地，以及人民政府批准或城市规划统一安排的城市居民住宅建设用地上述最高层次和中间层次的公共利益建设用地拆迁，属前述"国家建设用地"拆迁范畴,具有一般意义上的公共利益性，不会引起歧义，且得到了社会的普遍认同。

而在最低层次的公共利益的建设用地拆迁中，显然建设单位已经多元化，已从计划经济体制下纯国有企业的单一主体，演变成了有集体企业、私营企业甚至外资企业参与的多个主体国家通过这为数众多的不同经济形式主体实现着国家的经济建设目的换言之，不管是国有企业，还是集体企业、私营企业和外资企业，只要其拆迁用地一旦被纳入了国家用地计划，便成为了社会主义经济建设的组成部分并且，商品经济体制本身也将各类所有制的企业置于了独立核算、自主经营和自负盈亏的生产者和经营者的法人地位因此,不管是国有企业参与的建设项目，还是其他私营、外资企业等参与的经济建设项目，都是以自身利益为其出发点的，并反过来以提高人民物质文化生活水平、服务于整个社会为最终归宿即使是城市居民住宅建设，也以此为己任因此，最低层次的公共利益是间接的，在以生产资料公有制为主体的多种经济成分并存的社会主义初级阶段是存在的3.公共利益的层次对房屋拆迁权的影响我国房屋拆迁的公共利益的层次性，最终影响着房屋拆迁权行使的基本规则，概括起来有以下三项其一，低层次的”公共利益”的房屋拆迁，应当满足并服务于高层次的公共利益的拆迁国家计委、原国家国土局〈〈关于建设用地计划管理暂行办法》第三条在编制用地计划应遵循的原则的第三项规定，”对各项建设用地实行统筹规划，综合平衡、保证重点、兼顾一般".原国家国土局《关于国家建设用地审批工作的暂行规定》第四条规定："建设项目用地实行计划指标控制，首先保证国家重点建设项目……".此两规定揭示了一个共同原则，即高层次公共利益的建设项目拆迁优先于低层次的公共利益的建设用地拆迁高层次的公共利益建设项目拆迁用地计划制约低层次的公共利益建设项目拆迁用地计划。

其二，相同层次的”公共利益”的房屋拆迁计划，无抵销对方的效力即同一层次的公共利益的建设需要拆迁同一处房屋时，应以向房屋拆迁主管部门提出拆迁申请的时间先后顺序为准为什么要确立这样一项规则呢？首先，是反不正当竞争所需如果不以这条规则作为处理应将拆迁许可证核发给哪一个申请人的依据，将会导致拆迁行为本身的不公平，也易滋生腐败其次，房屋拆迁主管部门是拆迁审批机关，计划、规划以及国土部门是从其他方面对建设项目进行管理的，其对建设项目的立项审批、规划许可以及用地批文并不能代替拆迁决定以提交拆迁申请的先后顺序作为核发拆迁许可证的事实依据，是符合房屋拆迁权的分配原则的当然，所谓拆迁申请，还应当包括国家规定的建设项目批准文件最后，土地使用制度本身要求土地使用权相对稳定，否则，就会造成同一目的层次的用地单位申请对对方进行拆迁，这对保护土地使用权和房屋所有权是非常不利的其三，公共利益的层次越低，房屋拆迁权的强制力就越弱据此，第一类和第二类拆迁具有最完整、最强大的强制力，第三类拆迁的强制力则较弱实践中，第三类拆迁比第一类拆迁权更易滥用，在拆迁立法时应制定更为严密的方法予以预防，包括制订对被拆迁人更为有利的。