经济法总论(1)

1、Liming Yin经济法总论经济法总论华东政法大学 尹礼鸣一、经济法的调整对象l 否定说：持该种观点的学者大多为非经济法学者。- 综合经济法论，代表人物：王家福认为经济法是分属于其他各部门法的调整各种经济关系的法律规范的综合概念。- 学科经济法论，代表人物：佟柔认为经济法是研究经济法规运用各个基本法手段和原则对经济关系进行综合调整。- 经济行政法论，代表人物：粱彗星。认为经济法的调整对象应全部或部分属于行政法的调整范围，对于这一部分的经济关系，或归行政法调整，或在行政法下设立一个新的行政法分支，即“经济行政法”。l 第一时期肯定说（1992年前）：（大经济法观点）- 纵横说，代表人物：陶和谦- 密切联系说，代表人物：陶和谦区别：前者调整纵横两个方向的经济关系；后者调整纵向纵向经济关系以及向纵向管理密切相关的横向经济关系。产生原因：中国计划经济体制的影响；公有制国家民法不发达；80年代中国经济建设和经济法制建设热潮。l 第二阶段肯定说（1992年以后）产生原因：市场经济体制确立；学术界从学习苏联转向学习西方；英语学习共识：经济法建立在社会主义市场经济之上；两大核心宏观调控法和市场秩序规

2、制法- 经济协调关系说，代表人物：杨紫煊- 需要干预经济关系说，代表人物：李昌麒- 经济管理与市场运行说，代表人物：刘文华- 国家经济调节关系说，代表人物：漆多俊- 社会公共性说，代表人物：王保树- 国家管理说，海派经济法，华政l 经济法能成为一个法律部门的条件：1)经济法的调整对象是具备共性的，这个共性就是“国家管理，调节，干预经济而发生的社会关系。”2)具备这一共性的法律规范已经达到十分庞大的规模，将这些具备共性的法律规范进行综合并上升到法律部门的高度来研究是必要的。3)在现代社会经济条件下，国家的经济调控职能已经成为国家生活中最为重要的职能之一，把国家管理经济活动法律法规进行归纳，抽象，总结和整合，有利于提高对国家管理经济活动的认识。l 经济法的独立调整对象（独立性）的基本概念：经济法调整对象是经济法学研究的逻辑起点，经济法的具体调整对象问题，实质上是经济法的构成体系问题。（经济法独立调整对象问题的实质也是经济法独立部门法地位的问题）（一）经济法与其他部门法的关系1、经济法与民商法的关系（1）经济法与民商法的表层区别经济法民商法限制意思自治强调意思自治强调对部分市场主体偏重保护强

3、调对所有市场主体都平等保护经济法侧重于从宏观利益协调方面减少社会经济震荡造成的破坏，从而提高效率来促进人们的利益侧重从微观、从经济发展所需动力方面，通过保障自由交易、自由竞争以提高效率来促进人们的利益经济社会和生态目标重视经济目标有国别特色，突出本土化国际通用，强调全球化稳定性较弱稳定性较强（2）经济法与民商法的深层区别l 市场主体的假设不同- 民商法对其所规范的市场主体假设为平等、匀质的“经济人”- 经济法对其所规范的市场主体假设为不平等、非匀质、具个性的经济人兼社会人。l 市场整体的假设不同- 民商法所假设的市场整体是市场个体的简单相加（112）；- 经济法所假设的市场整体，则是市场个体的有机组合（112）。l 政府和市场的关系假设不同- 民商法强调市场万能，政府无能；- 而经济法则认为政府是内在于市场的，是经济生活的内生变量，而非外生变量。 无形的手有形的手（3）经济法与民商法的联系l 调整关系交叉：- 民商法主要调整微观经济关系；经济法既调整微观经济关系，也调整宏观经济关系。l 职能互补：- 民商法是市场经济常态性的法律，它多是通过任意性规范，导向市场主体自觉遵守市场规则；经济

4、法则是市场经济非常态性的法律l 取向趋同：- 民商法的现代化即私法的社会化、公法化，其价值取向与经济法的价值取向日趋一致。l 要素通用- 经营权、法人制度、民事责任制度等。（4）经济法与民法的关系l 两者调整对象的不同决定了经济法与民法是两个相对独立的法律部门：- 民法是调整平等主体之间财产关系与人身关系的法律；而经济法是调整国家干预管理经济的法律。l 从利益本位角度：- 民法是以个体利益为本位的；而经济法则是以社会整体利益为本位的l 从法律规范的性质来看：- 民法基本上是由纯粹的民事法律规范组成；而经济法以行政法律规范为主，辅以适当的民事法律规范、刑事法律规范等共同组成l 从调整方法来讲：- 民法的调整方法是民事调整方法；经济法则以行政调整方法为主，民事、刑事调整方法为辅l 从法律责任看：- 民法的责任形式多为民事责任，注重事后补偿性；而经济法法律责任则除了行政法律责任外，还兼有民事法律责任和刑事法律责任。（5）商法和经济法的关系l 调整对象不同- 商法是调整商组织与商行为的法，是民法的特别法，而经济法则是国家管理经济的法，两者是不同的法律部门。l 企业是市场交易行为的内部化，调整企

5、业活动的商法是市场交易的基本规则；而经济法是国家弥补市场缺陷的法，一定程度上也可认为是市场规则的替代物，两者的出现都是为了节约市场自身运作引起的交易成本。l 企业间形式平等；经济法国家与市场主体不平等l 两者存在着交叉。- 在商法的几个主要的规范性法律文件中，都或多或少地体现了这种交叉。（如证券法是关于证券活动的法，其中包括券商，上市公司，投资者之间的证券发行与交易关系以及券商的内部组织关系，这些法律规范属于商法中的商行为法和商组织法，但由于证券市场涉及国民经济宏观大局，因此这些商行为和商组织又往往处于严密监管之下，显然针对证券市场有关的调控与监管法律规范属经济法领域，同一部法律中包含不同部门法的内容，就是一种交叉。）2、经济法与行政法的关系行政法是限制权力，管理管理者之法；经济法是授予权力，管理者管理之法。（1）产生背景- 行政法产生的社会背景是自然权利、三权分立和法治理论指导下的资产阶级革命。（最早出现在法国）- 经济法的产生背景则是19世纪末20世纪初西方国家经济职能扩张。（政府要干预管理市场）（2）基本精神- 经济法主要体现科学精神；（尊重市场）- 行政法则体现人文精神。(约束

6、公权力）（3）调整对象- 两者都规范政府的经济行为，但是经济法侧重于从内容上规范，行政法则侧重于从形式上规范。（4）调整方法l 间接调整和直接调整。 - 经济法出于政府间接调控市场行为，尊重市场主体独立自主地位的需要以间接调整为主；- 行政法则一贯坚持直接调整。 l 弹性调整和刚性调整 l 共性调整和个性调整 l 实体调整和程序调整3、经济法的社会历史根源考察对经济法概念的意义l 经济法须奠基于市场经济基础之上l 经济法须是国家干预市场和市场干预国家的有机统一l 经济法的政府管理职能具有现代性（二）经济法的具体调整对象1、宏观调控关系（核心和灵魂，其他关系服从于宏观调控）国家引导和促进经济产生的关系。概念：“市场之手”的缺陷在一定条件下会令经济陷入资源配置无序化与严重浪费的泥潭，因此需要超然于市场之上的力量对社会经济进行宏观的而调控。这种国家引导和促进经济产生的关系就是宏观调控关系。（1）【方式】宏观调控法主要包括：- 财政、预算、税收、政法采购、国债法律制度- 央行、政策性银行、货币政策、利率、汇率、外债法律制度- 计划和经济增长、固定资产投资、物价法律制度主要是在适度从紧的财政政策

7、与积极的财政政策，适度从紧的货币政策与积极稳健的货币政策之间进行选择（2）【手段】宏观调控手段包括：产业政策、税率、利率、汇率、长中短期计划的制定、财政税收政策、货币政策及其货币政策手段、价格政策、地区开发政策、外贸进出口政策等等方面亟需法制化，以便形成对相关行为的强力约束2、市场秩序规制关系在微观经济领域中，国家的干预往往直接针对个案。而由于垄断组织组织势力强大，不正当竞争普遍猖獗，为保证法律的顺利实施，法律多以强行性规范为主。这部分经济法律规范人们称之为市场秩序规制法，其要义在于对市场障碍的排除，维护经济发展的微观秩序。（1）1980年国务院发布的关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定（已于2001年10月废止）第一次提出反垄断（2）1993年我国第一部规范市场竞争秩序的法律反不正当竞争法颁布施行（3）1993年10月31日我国制定了中华人民共和国消费者权益保护法（4）1993年2月22日制定了中华人民共和国产品质量法，2000年7月8日修正3、国有经济参与关系国有经济参与是国家基于宏观经济调控的目的动用财政力量进行社会投资比例再分配的一系列活动企业国有资产法4、涉外经济管制关系涉外

8、经济管制法属于经济法的特别领域，其共性在于“涉外因素“。把它列为经济法体系之一是当前世界经济全球化与国家经济安全这一对矛盾范畴相互作用的必然结果主要包括外商投资保护法，涉外金融法，对外贸易法和涉外税法。5、市场监管关系保证国家经济意图的正确贯彻和顺利实施需要国家对市场继续予以关注，并不断作出调整，确保市场对宏观调控要素作出适当而又积极的反映，从而避免社会成本的无端浪费。这一过程就是市场监管。市场监管法应以金融监管法为重点，同时包括工商行政监管法，会计与审计监管法。经济法的调整对象应以宏观调控关系为统率，以围观的市场秩序规制关系、国有经济参与关系以及对外经济管制关系为主体，以市场监管关系为保障，从而形成经济法的有机统一体。l 经济法”一词最早见于1755年法国空想社会主义者摩莱里自然法典“经济法”的语词继受：1843年法国人德萨米的公有法典中提到，但与前面一样，仅是一种与现实脱节的空想，只是内容更为丰富。P.118“经济法”的概念雏形：1865年蒲鲁东工人阶级的政治能力一书中，提及经济法，是政治法和民法的补充和必然产物。已接近现代经济法的主张。P.119经济法概念的诞生：1906年德国莱

9、特世界经济年鉴中使用经济法，说明有关世界经济的各种法规概况。在第一次世界大战期间和之后，经济法概念大量出现，并引起人们的研究l 经济法产生的历史根源1)社会根源：国家垄断资本主义社会是经济法产生于发展的基本社会前提A.私权绝对向私权限制的演变B.契约自由向契约限制的演变C.自由竞争向垄断的演变2)经济根源：A.市场缺陷和市场失灵a)市场缺陷：l概念：市场调节机制的局限性。l原因：市场障碍，即在市场上存在阻碍市场机制发挥作用的因素，使得有些领域，市场机制不能进入施展其作用。主要涉及的是市场竞争秩序的问题。市场的唯利性，是指投资经营者所关注的是经济利益，并往往重视眼前可实现的利益，有些经济领域它不愿意进入。主要涉及的是投资周期长、风险大的行业，私人资本不愿进入的问题。市场调节的被动性和滞后性，是指市场主体掌握的信息严重不足和滞后，不能适时调整经营决策，往往等到市场供求严重失调、产品大量积压后才能作出反映，导致社会财富的浪费。b)市场失灵：l概念：指市场缺陷在生产社会化后，显露出来并引发严重的后果。（指市场发挥作用的条件不具备或者不完全而造成的市场机制不能发挥作用的情形。）l市场失灵的表现形式：市场的不完全，市场的不普遍，信息失灵，外部性问题，公共产品，存在经济周期。l原因：第一，由于生产社会化，经营者通过资本积累和集中使企业规模不断扩大，少数大企业具有雄厚经济实力并取得市场支配地位。第二，产业革命后，科技和生产力

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