《法律讲堂》 第七讲 量刑的法律根据

1、 第七讲 量刑的法律根据 一、量刑及其刑事司法地位 量刑，是国家审判机关在查明犯罪事实和 认定犯罪性质的基础上，依法确定对犯罪人 是否判处刑罚、判处何种刑罚、判处多重的 刑罚并且决定所判处的刑罚是否立即执行的 审判活动。 ？量刑是否等同于刑罚裁量？ 刑事司法地位 与定罪的关系 二、量刑的原则 （一）基本原则 （二）一般原则 （三）具体原则： 1）从轻处罚 2）从重处罚 3）减轻处罚 4）免除处罚 5）一罪一罚与数罪并罚 6）其他 下一主题 关于量刑一般原则的立法规定： 第61条 对于犯罪分子决定刑罚的时候 ，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节 和对于社会的危害程度，依照本法的有关规 定判处。 量刑的一般原则： 1以犯罪事实为根据（广义的犯罪事实： 犯罪构成要件及其以外与犯罪有关的事实） （）查明犯罪事实：狭义的犯罪事实，只 限于犯罪构成要件的事实 （）确定犯罪性质 （）考虑犯罪情节 （）判断行为的社会危害程度 如何判断？ 根据犯罪的社会危害性与犯罪人 的人身危险性来判断 犯罪的社会危害性，是指犯罪给社 会已经造成的危害，是犯罪行为的内 在属性，没有严重社会危害性就不可 能有犯罪存在。

2、 犯罪人的人身危险性，是指犯罪人 的存在对社会所构成的潜在威胁，包 括对犯罪人改造的难易程度和再犯罪 的可能性大小，是犯罪人的内在属性 ，主要影响量刑，但也影响定罪。 2以刑事法律为准绳 （）必须按照刑事法律关于各种刑罚方 法的适用条件和适用范围的规定来裁量刑 罚 （）必须依照刑法关于量刑制度的规定 来裁量刑罚 （）必须依照刑法总则和分则关于量刑 情节的规定来裁量刑罚 （）应当按照刑法分则所规定的具体犯 罪的法定刑来裁量刑罚 返回 三、刑法第37条关于免刑的规定 （一）立法规定： 第37条 对于犯罪情节轻微不需要判处 刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据 案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔 过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门 予以行政处罚或者行政处分。 （二）刑事政策等解读 四、刑法第63条关于减轻处罚的规定 （一）立法规定： 第63条 犯罪分子具有本法规定的减 轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑 罚。 犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻 处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经 最高人民法院核准，也可以在法定刑以下 判处刑罚。 （二）司法认定 酌定减轻处罚情节具体可从如下几个方

3、面 加以考虑：（1）犯罪人虽无法定减轻情节 ，但具有多个酌定从轻从宽情节，若对多 个从轻处罚情节只按从轻处理，则便显得 过重，因而有必要使用减轻，如犯罪人一 贯表现好，只是初犯、偶犯；犯罪结果不 严重；有坦白交代犯罪事实、认罪服法较 好等情节。（2）犯罪人虽无法定减轻情节 ，但因其人身危险性较小，也可适用酌定 减轻。（3）法定刑起点较高，而从案件的 具体情况出发情节却较轻的，也可以考虑 减轻。 2006年4月21日到广州打工并成为广东 高级法院保安的许某，其借记卡里只有170 多元，在广州某银行ATM机插入借记卡输 入密码想取款100元，但在操作时不慎多按 了个“0”变成提款1000元，而ATM竟然依其 指令吐出了1千元钱。同时更令许某惊奇的 是柜员机在其借记卡账户上却只扣除1元。 许某尝试性地再取一次钱，还是取1000元扣 1元。于是，他在该柜员机上先后连续取款 171次，共取走17.5万元后潜逃，一年后被 抓获并被广州市中级人民法院一审以盗窃罪 判处无期徒刑，并处没收全部个人财产。 本案的酌定量刑情节： 其一，违背常识、常理、常情的事实。在法律形 式主义者看来，常识、常理、常情似乎

4、是法律以 外的东西，而事实上常识、常理、常情是理解和 适用某个法律规定的实质性标准，也是裁判的公 正有效与否以及能否为公众认同的基本前提。 从 本案来看，一个本无犯意，只是在ATM出错诱使 下临时产生犯意的初犯、偶犯者，以非破坏性手 段实施相当一个普通白领年收入的盗窃行为，就 要为此付出终身自由的代价，这明显违背常识、 常理、常情，本案原一审量刑因没有考虑这个事 实而在社会上产生极大反响。因此，当理性的民 意普遍认为对某刑事被告人判得太重的时候，我 们需以常识、常理、常情为酌定考察标准。 其二，本案社会危害性不大。主要表现在：在犯 罪对象上，虽然可把ATM盗窃理解为“金融机构 ”，但盗窃这个无需任何破坏手段就可得逞的“金 融机构”，与立法作为“特别加重处罚”对象的传 统金融机构相比，其情节几乎没有“恶劣”之处； 虽然许某先后实施了170次恶意取款行为，而使 其盗窃数额为“数额特别巨大”，但这不能把行为 次数简单地视为“情节恶劣”的表现。在犯罪手段 上，许某并没有使用任何破坏性手段。在危害结 果上，虽然占有并花费了盗窃的所有款项，但这 个款项损失完全可挽回（被告人亲属愿意全额返 还）。在

5、犯罪的一般预防上，因ATM出错极其 罕见，故轻判不会导致他人“复制”。 其三，犯罪者的人身危险性不大。主要表现 在：初犯；偶犯；人缘和生活中的一贯表现 较好；职业为高级法院的保安；赃款花费于 被偷、投资、买彩票、生活、租房等；犯罪 后虽有逃跑情节，但既没有继续危害社会也 没有采取其他抗拒抓捕措施。如此等等表明 ，不仅许某再犯的可能性不大，而且其改造 的难度也不大。 其四，法定刑起点与案件的具体情况不相适应。 本案是数额犯，从实践来看，唯数额论即根据数 额机械量刑而不考虑数额以外的其他情节，本就 容易导致量刑偏差。 更何况，认定盗窃的数额标 准已落后于时代经济状况。也就是，现行的“数额 特别巨大”标准即“对于个人盗窃公私财物，是价 值人民币3万元至10万元以上”，是1998年3月最高 人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干 问题的解释规定的。显然，在我国经济状况已 飞速发展的今天，那个时候的数额标准已不符合 目前社会经济现状。这正如在当前经济状况下无 法真正以“10万元”为“处10年以上有期徒刑或者无 期徒刑”和“处死刑”的起点数额标准一样，当前司 法实践中的数额标准已不能做到罪责刑相

6、适应。 综上，基于量刑个别化的基本原理，也即量 刑结果与本案的犯罪和犯罪人情况相适应， 一方面，因犯罪人170次恶意取款并携款潜 逃的主观心理及其行为表现，本案并不适用 免刑的规定；另一方面，因其社会危害性和 人身危险性均较小而应在3年以上10年以下 量刑幅度内选取3年有期徒刑以适用缓刑。 这不仅在更大程度上实现了罪责刑相适应， 而且有利于节约刑罚资源，并体现宽严相济 的刑事政策和使量刑结果达到法律效果与社 会效果的统一。 五、法定刑及其司法变型 （一）作为量刑基准的法定刑 （二）减轻情节下的处断刑 （三）从重从轻情节下的宣告刑 （四）特定量刑制度下的执行刑 刑期折抵、数罪并罚、缓刑、减刑、假释 （五）特定情况下的免刑 具体而言： （一）作为量刑基准的法定刑 法定刑有抽象与具体之分。所谓抽象法 定刑是指立法针对某个罪名整体所设置 的刑种和刑度，具体可以是一个量刑幅 度，也可以是针对轻重不同犯罪设置的 几个量刑幅度；所谓具体法定刑是指立 法针对某种程度的罪行所设置的量刑幅 度，立法可以对一个罪名设置一个或数 个具体法定刑，如分别针对基本犯、加 重犯、减轻犯设置具体法定刑。 1990年4月

7、27日最高人民法院研究室关于 如何理解和掌握“在法定刑以下减轻”处罚 问题的电话答复指出：具体犯罪的“法定 刑”，是指根据被告人所犯罪行的轻重，应 当分别适用的刑法（包括全国人大常委会 的有关“决定”和“补充规定”）规定的不同 条款或者相应的量刑幅度。具体来说，如 果所犯罪行的刑罚，分别规定有几条或几 款时，即以其罪行应当适用的条或款作为“ 法定刑”；如果是同一条文中，有几个量刑 幅度时，即以其罪行应当适用的量刑幅度 作为“法定刑”；如果只有单一的量刑幅度 ，即以此为“法定刑”。 何谓量刑基准： 理论上现在一般在两种意义上使用量刑基 准概念： 1）根据性量刑基准：一般是指在量刑的时 候，什么样的事项应作为考虑的对象，应 根据何种原则来进行刑罚的量定等问题。 2）方法性量刑基准：一般认为是对已确定 适用一定幅度法定刑的抽象个罪，在不考 虑任何量刑情节的情况下仅依其构成事实 所应当判处的刑罚量。它来源于抽象个罪 ，对身处司法活动中的法官而言，是想象 性或观念性的东西”。 我的观点：量刑基准是在定罪活动中依定 罪情节确定的、与所定性行为对应的具体 法定刑。 第一，刑法分则关于罪状和法定刑的规

8、定 ，并不是一个完整的罪刑规范，在司法本 质上只不过是为定罪提供定罪基准和为量 刑提供量刑基准而已。就量刑基准而言， 这意味着刑法分则关于抽象个罪法定刑的 规定（立法），只是为具体犯罪的量刑（ 司法）提供一个起始标准，至于具体如何 量刑和量什么刑，还需由量刑情节和刑法 总则的相关规定决定。 第二，量刑基准的固有特性决定了，它不 能由司法解释等司法性文件另设。通过司 法解释等司法手段对幅度过大的法定刑进 行具体化（另设量刑基准），其本质不是 司法解释意义上的具体化立法，而是改变 了立法关于法定刑规定的缩小性量刑“幅度 ”或“点”。而这个“改变”，使立法预设的具 体法定刑，无法与相应罪名的基本犯、加 重犯或减轻犯相对应，从而使具体个案的 量刑实际丧失立法上的刑罚裁量基准。 第三，量刑基准兼有抽象性和具体性的特 质。在抽象性上，它是立法所预先设定的 ，是针对一般对象的；但一旦某个法定刑 与具体犯罪行为对应后，就不再是完全抽 象的东西，而被相对特定化而具有具体性 了。作为量刑基准的法定刑的司法运行逻辑 根据定罪情节对犯罪者的行为进行定性 ，以确定所犯罪为基本罪还是加重罪或减 轻罪，从而找出所对

9、应的具体法定刑即量 刑基准 根据减轻处罚情节确定其处断刑 根据从轻、从重处罚情节确定其宣告刑 根据刑期折抵、数罪并罚等制度确定其 执行刑 根据其免除处罚情节确定其免刑。 （二）减轻情节下的处断刑 在案件存在加重或减轻的法定或酌定 情节时，法定刑就会发生处断刑的司 法变型。所谓处断刑，是指审判机关 对于具有加重或减轻情节的被告人， 在变更法定刑范围之后以判决的形式 所确定的刑罚。我国现行刑法除了规 定了防卫过当、避险过当、胁从犯、 从犯、预备犯、犯罪未遂、教唆未遂 等法定减轻处罚情节外，还规定了酌 定减轻处罚问题。 （三）从重从轻情节下的宣告刑 在案件存在从重或从轻的法定或酌定 情节时，就会发生宣告刑的司法变型 。所谓宣告刑，按照我国台湾高仰止 教授的表述，是指裁判上实际量定宣 示之刑罚，是裁判官就特定犯罪，在 法定刑或处断刑范围内，量定一定之 刑罚而为科处之宣示刑罚的情形。在 性质上，宣告刑只不过是一种裁判上 的刑罚，它以法定刑或处断刑为基础 ，在法定刑或处断刑范围内作出。 （四）特定量刑制度下的执行刑 法定刑在变型为宣告刑后，在案件又存在 需适用刑期折抵、数罪并罚等制度时，还 会发生执行刑的司法变型。所谓执行刑， 是指在宣告刑基础上作出的或对原执行刑 修正的、拟交执行阶段执行的刑罚。执行 刑不是执行机关对刑罚的执行，而是审判 机关在宣告刑的基础上根据数罪并罚、刑 期折抵等制度作出的拟移交执行的刑罚。 宣告刑因刑期折抵而变型为执行刑，不是 执行机关直接抵扣的结果，而是审判机关 依法作出的裁量；犹如护士不能直接变更 医生开处的处方一样，未经审判机关裁量 ，执行机

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