外资并购中“返程投资”相关法律问题解析
9页1、外资并购中外资并购中“返程投资返程投资”相关法律问题解析相关法律问题解析近年来,返程投资现象不断攀升并引起各界的广泛关注。在大量出现的返程投资中出于不 同的动机与目的,存在各种各样的做法。2006 年新修订的外国投资者并购境内企业规定 对这种新的投资方式给予了高度的关注,并使用了较大的篇幅进行规范。一、一、返程投资的概念返程投资的概念根据国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关 问题的通知问题的通知(75 号文号文),定义为:境内居民通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动。 这些投资活动包括但不限于:1.购买或置换企业中方股权; 2.在境内设立外商投资企业及通过该企业购买或者协议控制境内资产; 3.协议购买境内资产及以该项资产投资设立外商投资企业; 4.向境内企业增资。二、二、返程投资的动机分析返程投资的动机分析1.境外融资需要。实际上很多境内企业为了以“红筹”模式在境外融资,需要以返程投 资的方式把境内企业的权益转由境外的壳公司持有。 2.国际化公司的跨境重组。如,某网络公司在全球平台整合收购
2、境外的网络公司。 3.规避国有企业管理层收购的审查政策。如,个别国企的管理层试图以其控制的境外企 业名义对境内企业进行所谓的外资并购。 4.政策寻租。寻租境内外资企业在税收减免、土地和水电等基础设施的价格优惠、借用 外债及资本汇出等方面的政策便利。 5.个人财产转移。 6.增加境内资产的流动性。三、三、国内与返程投资相关的法律规范国内与返程投资相关的法律规范1.公司法 。从立法技术上, 公司法对与返程投资密切相关的“控股股东” 、 “实际 控制人” 、 “关联关系”等用语进行了界定。 2.关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知 。该 规定的要点有三: 第一明确了设立特殊目的公司进行融资的审核登记程序。其“设壳”和“注资”两 步,需要分别履行“境外投资外汇登记程序”和“境外投资外汇登记变更手续” 。 第二明确了特殊目的公司融资后的资金调回的问题。充分尊重了意思自治的原则。 第三明确了境内居民与特殊目的公司之间有关资本利得的跨境支付问题。境内居民 按规定办理境外投资外汇登记及变更手续后,可向特
3、殊目的公司支付利润、红 利、清算、转股、减资等款项。境内居民从特殊目的公司获得的利润、红利及 资本变动外汇收入,则应于获得之日起 180 日内调回境内。3.外国投资者并购境内企业规定外国投资者并购境内企业规定适当调整外资管理方式,体现了“实际控制”的管 理思路。 第一要求当事人向审批机关披露其管理关系及实际控制人,对于境内主体实际控制 所导致的返程投资行为均报送商务部审批。 第二允许当事人进行返程投资。 第三细化待遇,使个别当事人套取优惠待遇的预期落空。如果返程投资仅仅是同一 实际控制人之下的转手,目标公司的资产权益无任何变化。由于其不会带来新 的资本形成和就业,反而会导致国家税源的减少,故变更设立的外商投资企业 不享受优惠待遇。相反,如果能够创造新的价值,则享受优惠待遇。境外公司 并购境内关联企业不享受优惠待遇,但认购境内公司增资,增资额达到 25%以 上的享受优惠待遇。四、返程投资所涉及的境外投资管理问题1.外汇管理局。无论境内企业还是自然人,其作为境内居民进行境外投资时,均应进行 境外外汇登记。 2.商务部。对于境内的企业,如果到香港、澳门设立企业,则适用关于内地企业赴香关于内地
4、企业赴香 港、澳门特别行政区投资开办企业核准事项的规定港、澳门特别行政区投资开办企业核准事项的规定 。到其它国家则适用关于境外投关于境外投 资开办企业核准事项的规定资开办企业核准事项的规定进行开办企业核准。 3.国家发改委。根据境外投资项目核准暂行管理办法境外投资项目核准暂行管理办法 ,对企业与自然人的“境外资源 开发类和大额用汇项目”进行“核准管理” 。附录一附录一 国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的 通知通知 汇发汇发200575 号号(2005 年年 10 月月 21 日日 国家外汇管理局发布国家外汇管理局发布)国家外汇管理局各省、自治区、直辖市分局、外汇管理部,深圳、大连、青岛、厦门、宁 波市分局:为鼓励、支持和引导非公有制经济发展,进一步完善创业投资政策支持体系,规范境 内居民通过境外特殊目的公司从事投融资活动所涉及的跨境资本交易,根据中华人民共 和国外汇管理条例 、 境外投资外汇管理办法 、 外国投资者并购境内企业暂行规定 ,现 就境内居民通过境外特殊目
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