外资并购中“返程投资”相关法律问题解析

外资并购中外资并购中“返程投资返程投资”相关法律问题解析相关法律问题解析近年来，返程投资现象不断攀升并引起各界的广泛关注。在大量出现的返程投资中出于不 同的动机与目的，存在各种各样的做法。2006 年新修订的外国投资者并购境内企业规定 对这种新的投资方式给予了高度的关注，并使用了较大的篇幅进行规范。一、一、返程投资的概念返程投资的概念根据国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关 问题的通知问题的通知(75 号文号文)，定义为：境内居民通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动。 这些投资活动包括但不限于：1.购买或置换企业中方股权； 2.在境内设立外商投资企业及通过该企业购买或者协议控制境内资产； 3.协议购买境内资产及以该项资产投资设立外商投资企业； 4.向境内企业增资。二、二、返程投资的动机分析返程投资的动机分析1.境外融资需要。实际上很多境内企业为了以“红筹”模式在境外融资，需要以返程投 资的方式把境内企业的权益转由境外的壳公司持有。 2.国际化公司的跨境重组。如，某网络公司在全球平台整合收购境外的网络公司。 3.规避国有企业管理层收购的审查政策。如，个别国企的管理层试图以其控制的境外企 业名义对境内企业进行所谓的外资并购。 4.政策寻租。寻租境内外资企业在税收减免、土地和水电等基础设施的价格优惠、借用 外债及资本汇出等方面的政策便利。 5.个人财产转移。 6.增加境内资产的流动性。三、三、国内与返程投资相关的法律规范国内与返程投资相关的法律规范1.公司法 。从立法技术上， 公司法对与返程投资密切相关的“控股股东” 、 “实际 控制人” 、 “关联关系”等用语进行了界定。 2.关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知 。该 规定的要点有三： 第一明确了设立特殊目的公司进行融资的审核登记程序。其“设壳”和“注资”两 步，需要分别履行“境外投资外汇登记程序”和“境外投资外汇登记变更手续” 。 第二明确了特殊目的公司融资后的资金调回的问题。充分尊重了意思自治的原则。 第三明确了境内居民与特殊目的公司之间有关资本利得的跨境支付问题。境内居民 按规定办理境外投资外汇登记及变更手续后，可向特殊目的公司支付利润、红 利、清算、转股、减资等款项。境内居民从特殊目的公司获得的利润、红利及 资本变动外汇收入，则应于获得之日起 180 日内调回境内。3.外国投资者并购境内企业规定外国投资者并购境内企业规定适当调整外资管理方式，体现了“实际控制”的管 理思路。 第一要求当事人向审批机关披露其管理关系及实际控制人，对于境内主体实际控制 所导致的返程投资行为均报送商务部审批。 第二允许当事人进行返程投资。 第三细化待遇，使个别当事人套取优惠待遇的预期落空。如果返程投资仅仅是同一 实际控制人之下的转手，目标公司的资产权益无任何变化。由于其不会带来新 的资本形成和就业，反而会导致国家税源的减少，故变更设立的外商投资企业 不享受优惠待遇。相反，如果能够创造新的价值，则享受优惠待遇。境外公司 并购境内关联企业不享受优惠待遇，但认购境内公司增资，增资额达到 25%以 上的享受优惠待遇。四、返程投资所涉及的境外投资管理问题1.外汇管理局。无论境内企业还是自然人，其作为境内居民进行境外投资时，均应进行 境外外汇登记。 2.商务部。对于境内的企业，如果到香港、澳门设立企业，则适用关于内地企业赴香关于内地企业赴香 港、澳门特别行政区投资开办企业核准事项的规定港、澳门特别行政区投资开办企业核准事项的规定 。到其它国家则适用关于境外投关于境外投 资开办企业核准事项的规定资开办企业核准事项的规定进行开办企业核准。 3.国家发改委。根据境外投资项目核准暂行管理办法境外投资项目核准暂行管理办法 ，对企业与自然人的“境外资源 开发类和大额用汇项目”进行“核准管理” 。附录一附录一 国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的 通知通知 汇发汇发200575 号号(2005 年年 10 月月 21 日日 国家外汇管理局发布国家外汇管理局发布)国家外汇管理局各省、自治区、直辖市分局、外汇管理部，深圳、大连、青岛、厦门、宁 波市分局：为鼓励、支持和引导非公有制经济发展，进一步完善创业投资政策支持体系，规范境 内居民通过境外特殊目的公司从事投融资活动所涉及的跨境资本交易，根据中华人民共 和国外汇管理条例 、 境外投资外汇管理办法 、 外国投资者并购境内企业暂行规定 ，现 就境内居民通过境外特殊目的公司开展股权融资及返程投资涉及外汇管理的有关问题通知 如下：一、本通知所称“特殊目的公司” ，是指境内居民法人或境内居民自然人以其持有 的境内企业资产或权益在境外进行股权融资(包括可转换债融资)为目的而直 接设立或间接控制的境外企业。本通知所称“返程投资” ，是指境内居民通过特殊目的公司对境内开展的直接 投资活动，包括但不限于以下方式：购买或置换境内企业中方股权、在境内 设立外商投资企业及通过该企业购买或协议控制境内资产、协议购买境内资 产及以该项资产投资设立外商投资企业、向境内企业增资。本通知所称“境内居民法人” ，是指在中国境内依法设立的企业事业法人以及 其他经济组织；“境内居民自然人” 是指持有中华人民共和国居民身份证或 护照等合法身份证件的自然人，或者虽无中国境内合法身份但因经济利益关 系在中国境内习惯性居住的自然人。本通知所称“控制” ，是指境内居民通过收购、信托、代持、投票权、回购、 可转换债券等方式取得特殊目的公司或境内企业的经营权、收益权或者决策 权。二、境内居民设立或控制境外特殊目的公司之前，应持以下材料向所在地外汇分 局、外汇管理部(以下简称“外汇局”)申请办理境外投资外汇登记手续：(一)书面申请(应详细说明境内企业基本情况、境外特殊目的公司的股权 结构以及境外融资安排)； (二)境内居民法人的境内登记注册文件，境内居民自然人需提供身份证 明； (三)境外融资商业计划书； (四)境内居民法人的外汇资金(资产)来源核准批复和境外投资主管部门的批准文件； (五)境内居民法人填写的境外投资外汇登记证 ，境内居民自然人填写 的境内居民个人境外投资外汇登记表(附表)； (六)其他真实性证明材料。外汇局对上述材料审核无误后，应在境外投资外汇登记证或境内居民 个人境外投资外汇登记表上加盖资本项目外汇业务专用章。三、境内居民将其拥有的境内企业的资产或股权注入特殊目的公司，或在向特殊 目的公司注入资产或股权后进行境外股权融资，应就其持有特殊目的公司的 净资产权益及其变动状况办理境外投资外汇登记变更手续，办理时应提供以 下材料：(一)书面申请(详细说明境内企业与特殊目的公司的股东与股权变更过程、 境内企业与特殊目的公司资产或股权的定价方式)； (二)境内居民法人填写的境外投资外汇登记证 ，境内居民自然人填写 的境内居民个人境外投资外汇登记表 ； (三)外商投资主管部门对返程投资的核准、备案文件； (四)涉及国有资产的，须提供国有资产管理部门对境内企业资产或股权 价值的确认文件； (五)特殊目的公司的境外注册、登记、营业执照等证明文件； (六)其他真实性证明材料。四、特殊目的公司完成境外融资后，境内居民可以根据商业计划书或招股说明书 载明的资金使用计划，将应在境内安排使用的资金调回境内。五、特殊目的公司使用境外融资所得资金返程投资或向境内企业提供股东贷款及 其他债务资金，相关境内企业应按照现行利用外资、外债管理法律、法规办 理有关外汇管理手续。外汇局为相关境内企业办理外商投资企业设立登记及 变更登记、外债登记、或者为特殊目的公司办理转股收汇外资外汇登记时， 应审核境外投资外汇登记证或境内居民个人境外投资外汇登记表 。六、境内居民按规定办理境外投资外汇登记及变更手续后，可向特殊目的公司支 付利润、红利、清算、转股、减资等款项。境内居民从特殊目的公司获得的利润、红利及资本变动外汇收入应于获得之 日起 180 日内调回境内，利润或红利可以进入经常项目外汇账户或者结汇， 资本变动外汇收入经外汇局核准，可以开立资本项目专用账户保留，也可经 外汇局核准后结汇。七、特殊目的公司发生增资或减资、股权转让或置换、合并或分立、长期股权或 债权投资、对外担保等重大资本变更事项且不涉及返程投资的，境内居民应 于重大事项发生之日起 30 日内向外汇局申请办理境外投资外汇登记变更或备 案手续。八、本通知实施前，境内居民已在境外设立或控制特殊目的公司并已完成返程投 资，但未按规定办理境外投资外汇登记的，应按照本通知规定于 2006 年 3 月 31 日前到所在地外汇局补办境外投资外汇登记。境内居民补办境外投资外 汇登记后，外汇局可为相关境内企业办理外资、外债外汇登记手续。九、境内创业投资企业可参照本通知在境外设立特殊目的公司并从事创业投资活 动。十、上述同一管理事项涉及多个境内居民的，相关境内居民应出具委托书并委托 其中 1 至 2 个境内居民办理相关外汇管理手续。十一、本通知未尽事宜，按照现行外商投资和境外投资相关外汇管理法规办理。十二、境内居民违反本规定构成逃汇及其他外汇管理违规行为的，外汇局应按 照中华人民共和国外汇管理条例及有关规定进行处罚。十三、本通知自 2005 年 11 月 1 日起实施。 关于完善外资并购外汇管理有关问 题的通知(汇发200511 号)和关于境内居民个人境外投资登记和外资 并购外汇登记有关问题的通知(汇发200529 号)同时停止执行。特此通知。附件二附件二 国家外汇管理局综合司关于印发国家外汇管理局综合司关于印发国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融 资及返程投资外汇管理有关问题的通知资及返程投资外汇管理有关问题的通知操作规程的通知操作规程的通知 （汇综发（汇综发2007106 号）号）国家外汇管理局各省、自治区、直辖市分局、外汇管理部，深圳、大连、青岛、厦门、宁 波市分局： 为进一步明确国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资 外汇管理有关问题的通知 （以下简称 75 号文）执行和适用中的相关问题，统一标准、规 范操作，现将修改后的 75 号文操作规程（见附表）印发给你们，并于本通知发布之日起实 施，原国家外汇管理局综合司关于下发关于完善外债管理有关问题的通知及关于 境内居民通过境外特殊目的的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知操作规程的 通知中的附表 6 和附表 7 同时停止执行。 ) 一一境内居民所设立的特殊目的公司资金调回及开户境内居民所设立的特殊目的公司资金调回及开户（一）境内居民“资本项目专用外汇帐户”的开户1.书面申请（详细说明境外特殊目的公司资本变动的时间、原因、方式等基本情况， 资本变动所得收入的金额、拟开户银行等） 。 2.境内居民法人提供其营业执照，境内居民自然人提交其合法身份证明（委托他人 持有境外权益并调回收入的，还应当提交证明有关委托关系的法律文件） 。 3.关于特殊目的公司资本变动的合法、有效的交易证明（如股权处置协议，特殊目 的公司资本变动的董事会决议、股票交易的境外证券交易所的交易所的交割单等） 。 4、境内居民境外投资外汇登记证明。 4.境内返程投资企业外汇登记证。 5.其他真实性证明材料。（二）特殊目的公司相关的资本项目专用外汇账户资金结汇1.书面申请（说明账户开户的银行、账号、资金结汇用途、金额等） 。 2.境内居民法人提供其营业执照，境内居民自然人提交其合法身份证明（委托他人 持有境外权益并调回收