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1、“传统中国社会”与法的生命力1“传统中国社会”与法的生命力邱澎生当法律遇上经济：明清中国的商业法律评介光绪三十三年（1907 年），正值清廷效法西方修订新律之时，张之洞却在一篇奏折中明确阐述了相当一部分朝野人士对于这次法律改革的担忧：夫立法贵乎因时，而经国必先布置。值此环球交通，从前旧法不能不量加变更， 东西各国政法取其所 长， 补我所短，揆 时度 势，诚不可缓。然必须将中国民情、风俗、法令源流通筹熟计，然后量 为变通。 1然而即便如此，晚清的法律移植还是全面地铺开了。所以到今天，人们对于传统中国法律的特征和样貎已经相当陌生。而邱澎生先生所著当法律遇上经济：明清中国的商业法律一书，则在一百多年之后接续了晚清国人的关怀，向读者呈现了 17 世纪至 20 世纪初中国商业法律的发展契机及其诸多面相。 2本文即尝试对于此书的内容和研究方法进行评介。这本著作的主体部分共有七章，由作者在不同时期发表的专题研究论文改写而成。 3每一章的主要内容和结论，作者在本书的“导论”部分已有精炼的概括。 4本文则重在归纳笔者在阅读过程中寻找到的三条线索，从而对全书的内容1 张之洞：遵旨核议新编刑事民事诉讼法折，

2、收入苑书义等编：张之洞全集，第 3 册，石家庄，河北人民出版社，1998 年版，第 1772 页。2 邱澎生：当法律遇上经济：明清中国的商业法律，台北：五南图书出版公司，2008 年版。3 各章的标题分别是：第一章、由市廛律例演变看政府对市场的法律规范；第二章、晚明有关法律知识的两种价值观；第三章、讼师与幕友对法律秩序的冲击；第四章、刑案汇编中的法律推理；第五章、十七世纪的法律批判与法律推理；第六章、十八世纪商业法律中的债负与过失论述；第七章、由苏州金箔业讼案检视晚清的商事立法。下文提及本书各章时，将不再具体罗列其标题。4 邱澎生：当法律遇上经济：明清中国的商业法律，第 8 页。“传统中国社会”与法的生命力2进行一个纵向的梳理：线索一：既为商业法律所规范，又影响和改变着这套法律的人们。具体地说，可以分为三个层面：1、政府机构的层面。第一章对于明清市廛律例的研究，第七章对于晚清商事立法的考察，揭示了明清中央政府在商业立法方面的态度；第六章对于浙江、湖南等省省例的探讨，则反映了清代地方政府在厘定商业法律细节方面所做的工作。2、社会团体的层面。这一层面涉及到第五章中进行集体诉讼的江西和徽州商

3、帮，第七章中已形成严密组织和规章制度的苏州金箔业会馆、公所，以及在政府和民间商人团体之间发挥着协调与沟通作用的晚清商会。3、个人的层面。在这一层面，作者所选取的个案包括：熟悉司法审判工作，并对律例有深入研究的人士。如王樵、王肯堂（见第二章）、祝庆祺、鲍书芸、（第四章）、王明德（见第五章）等。这些人大多兼具官员和学者的双重身份；还涉及到在司法审判制度加严加密，诉讼案件大幅增加的背景下应运而生的民间法律从业者，其主体为讼师和幕友（见第二章）；此外，在本书的第五至七章中，作者还关注到当时一些商业讼案所涉及的普通工商业者。循着这条线索，读者可以看到：在当时的中国，从各级官府到普通工商业者，都对商业法律有了相当程度的认知。他们或努力完善相关的法律规定，或在学理的层面对于法律进行崭新的解读，或致力于提供专业化的法律服务，或利用法律来维护自身的经营权益，并促使国家制定法与民间商业习惯相融合。线索二：商业法律的载体。本书所论及的商业法律载体大致可以分为四类：第一类是由各级政府机构制订并保障实施的法律条文，如第一章中的明清市廛律例，第六章中浙江等省的省例，第七章中的钦定大清商律；第二类是对律例条文进行阐

4、释，并对法律的核心价值进行探讨的研究性著作。如第二章中的读律私笺、律例笺释，第五章中的读律佩觿等；第三类是旨在指导基层司法审判和民间“传统中国社会”与法的生命力3法律服务的实用性参考书籍，如第四章中的刑案汇览、折狱明珠、审看拟式等；第四类是在长期的商业活动中形成的商事习惯。如第五章中用碑刻平息商业纠纷，第七章中会馆、公所用“把持”的逻辑来理解新法中“专利”的概念等。循着这条线索，读者可以看到：在 17 至 19 世纪的中国，围绕着商业法律，已经形成了一个比较完整的知识体系。在这个体系中，不断完善的律例条文是其赖以存在的基础；日趋精深的学理探讨，拉近着这一知识体系与主流学术话语和通行的社会观念、民间信仰之间的距离；实用性的著述努力探寻着将这一知识体系用于司法实务的种种途径；而民间商事习惯则持续地为这一知识体系注入新的内容。线索三、支撑着商业法律的价值观。在这一方面，本书所呈现的内容也是多元的。在第五章中，王明德将法律视为天道演变的自然结果（“法天之学”），以“公平”为其核心价值。这可以视为一种立足于哲学思辩的超验价值观；而王樵对于法律“有资用世”的评价，王肯堂将传播法律知识视为“福祚子孙

5、”的观点（见第二章），以及各级政府利用法律保障“两平交易”（见第一章）、依靠法律达致“民风淳朴”、“法足蔽辜”的期待（见第三章），则反映出一种旨在增进社会和谐与个人福祉的实用主义价值观；另外，讼师和幕友凭借法律竞争求胜、争取个人利益的行为，则在很大程度上代表着一种功利主义的价值观。更具体地说，超验层面的价值观论证了法律知识的神圣性，实用主义的价值观推导出法律的正当性，以及扩充法律知识的必要性，而功利主义的价值观则极大地鼓励了人们将精力和智慧投入到钻研法律知识、处理法理实务之中。总而言之，作者在全书各章中始终试图告诉读者：在那个时代，是什么样的人面对着什么样的法律？以及他们怎样去认知和操作这一套法律？最后得出的结论是：尽管明清时期的中国没有产生与近代欧洲相似的“商法”，但是在商业法律的领域仍然出现了许多有意义的变化。“这些变化反映当时中国经“传统中国社会”与法的生命力4济、社会与政治、法律现象间相互补强关系的实际存在”。 5在反复阅读这部著作之后，笔者认为：本书是一部在方法和结论上都令人信服的成功之作。下面，笔者将从一个历史研究者的角度谈谈对于这部著作的感想，不尽之处，敬请指正。首先，扎

6、实的历史学研究为全书的立论打下了坚实的基础。在探讨“如何撰写中国法制史？”这一问题时，徐忠明曾有过这样的论述：然而真正的问题在于：我们能否任意叙述历史？我的回答是：不行。一如法官面对有待审理的案件，他的工作就是弄清案件的真实；然而这个案件的“真相”必须通过证据才能建构起来。因此，法官的工作纪律就是尊重证据，有一分证据说一分话。 6而本书的研究正是呼应了这样一种认真对待历史的主张。长久以来，近代转型前的中国被理解为一个“停滞”、“衰退”或“丧失了发展动力”的时代。也正是基于这样的认识，明清中国的法律也常常被认为是与“近代化”的需求相背离的。而在本书中，作者一开篇就对这样的认识表达了深刻的质疑，并提出一个发人深省的问题“传统社会”是否也有自己的变迁轨迹值得探究？ 7带着这个问题，作者细致地钩沉了浩繁的史料，论述了与明清商业法律相关的种种问题。而尤为值得敬佩的是，作者并不是为了标新立异而随意地拼凑或取舍史料，也从未对有限的史料做过度的解读和演绎。而是在案例的细节中谨慎地提炼相关的信息，在每一则言论和每一部著作中细致地体察作者的处境与用意，在对5 邱澎生：当法律遇上经济：明清中国的商业法律，第

7、 208 页。6 徐忠明：制作中国法制史：正史、档案与文学关于历史哲学与方法的思考，学术研究，2001 年第 6 期。7 邱澎生：当法律遇上经济：明清中国的商业法律，第 1 页。“传统中国社会”与法的生命力5法律条文的通盘考察之下判断法律变动的整体趋势。即使对于一些无关宏旨的问题，作者仍然秉持着一丝不茍的写作态度。如在探讨幕友起源的段落，虽然有王肯堂“今之仕宦者于原籍携带讼师、罢吏同至任所”的记载，但作者仍然强调：“这似乎是讼师作为幕友前身的一个证据，当然这不能作为后来幕友都由讼师起源的证据”。 8从这样的一些论述中，读者可以深刻地感受到作者严谨的治学态度和深厚的史学研究素养。第二，本书超越了简单、片面的历史比较。在这部著作中，自始至终致力于解答的问题就是：明清时期的中国有没有“商业法律”？明清中国的“商业法律”究竟是一种怎样的法律？但是，一提到“商业法律”，必然绕不开欧洲历史上的“商法”。而且作为一部针对“西方中心论”的学术著作，也不可能对于“西方”存而不论。所以，这部著作的许多章节必然会涉及到中西比较。但是这部著作的可贵之处在于：它超越了简单、片面的历史比较。作者在本书中明确提出：

8、“不反对拿中国历史与西方历史做比较，但对片面性的比较则不得不予以保留”。 9仔细阅读本书中的相关章节可以发现。而是往往首先从一种通行的观念入手，引出比较的课题。比如在第四章中，作者提到：许多研究者习惯于将中国的“援引比附”与西方的“罪刑法定”相对立，从而引出了对于中西法律推理方式的对比。在进入对比之后，作者会将中西双方的情况放在当时的历史情境中进行仔细、全面的剖析。在比较的过程中读者会发现：一些看起来迥然不同的现象，其实有着某种程度的共通性。如“罪刑法定”同时也是一种“关于精密、有效和经济的权力技术学” 10；而另一些看起来有相似之处的现象却可能完全没有内在关联。如第五章中王明德所提出的法律乃“自然之数”的观点，就与西方追求“清晰明确的通则”的理念完全不相关联。 118 邱澎生：当法律遇上经济：明清中国的商业法律，第 125 页。9 邱澎生：当法律遇上经济：明清中国的商业法律，第 125 页。10 邱澎生：当法律遇上经济：明清中国的商业法律，第 173 页。11 邱澎生：当法律遇上经济：明清中国的商业法律，第 125 页。“传统中国社会”与法的生命力6经过这样的比较，读者会发现：中西历

9、史的确存在着比较的可能，但是这种比较不应该是以中西对立的成见或某种既定的框架为出发点。而是应该在广阔的时代背景下，对于双方的情况进行全面的理解和认知。只有这样才能发现中西历史真正的异同之处。第三，本书自始至终将法律视为一种植根于社会土壤，并与人们的生活、观念密切相关的存在。在上世纪四十年代，瞿同祖先生即提出：“任何社会的法律都是为了维护并巩固其社会制度和社会秩序而制定的，只有充分了解产生某一种法律的社会背景，才能了解这些法律的意义和作用”。 12在本书中，作者不仅时时注重为明清商业法律铺陈出一个宏大的时代背景，更在诸多章节精彩地展现出社会与法律之间的双向互动。如在第二章中，作者论述了“功过格”观念对于晚明司法审判的影响，但同时也揭示了王肯堂等学者的著律工作对于“功过格”观念的修正与发展。又如第七章所论及的苏州金箔业讼案中，作者重点分析了“利权”二字的含义。认为这一方面体现了工商业者对于公司律的接受和运用，但另一方面，工商业者也将本地商界通行的“把持”概念注入到“利权”的诉求中，从而对司法审判形成现实的影响。通过这样的论述，读者可以感受到：法律是一种有生命力的存在，它的生命力根源于创造它、影响它的每一个人。也正因如此，我们才可以看到“当时中国经济、社会与政治、法律现象间相互补强关系的实际存在”。 13最后，本文还希望提出笔者对于邱先生著作的两点疑问。第一，邱先生在分析明清市廛律例时，十分强调其保障“两平交易”的宗旨 14，并通过与“官牙制”相关的规定进行论述。但是笔者也曾经对大清律例中针对“官牙制”的 30 条律例进行过统计与分析。最后得出的结论是：12 瞿同祖：中国法律与中国社会，“导论”。北京：中华书局，1996 年版。13 邱澎生：当法律遇上经济：明清中国的商业法律，第 208 页。14 邱澎生：当法律遇上经济：明清中国的商业法律，第 30 页。“传统中国社会”与法的生命力7这一部分律例条文对于以强权、暴力介入市场的行为关注较多，对于普通牙人的经营活动关注较少；对于扰乱社会治安和统治秩序的行为关注较多，对于商业运作技术层面的问题则关注较少。 15如果这样

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