国际私法——准据法
6页1、中国政法大学民商经济法学院在职研究生课程班课 程 作 业题目:准据法姓名:凌云学号:100800318专业:民商经济法科目:国际私法任课老师:杜新丽1、准据法的概念准据法,是国际私法中特有的一个法律概念,它是指经冲突规范援用来具体确定涉外民事法律关系,当事人权利与义务的特定法域的实体法。二、准据法的特点由于准据法是国家私法特有的一个概念,具有自己独立的特点:(一) 准据法是能够确定当事人具体权利义务关系的实体法。准据法首先必须具有具体权利义务内容的实体法。例如各国的民法、合同法等都有资格成为准据法,因为这些法律都是实体法。但是在其被冲突规则确定为涉外法律依据之前,我们并不称其为准据法,而只是当做一般的各国实体法看待。只有在冲突规则确定某条法律为援引的实体法律后,其才成为国际私法意义桑的准据法。具体而言,能够成为准据法的法律有两种:一是国内立法中的实体法。主要是国内和国外的民商事法律中的实体规则,如合同法、继承法、婚姻法、侵权法等。二是国际统一的实体规范。主要是国际条约和国际惯例。需要注意的是,国际惯例大多属于任意性规范,只有合同当事人按照“意思自治”原则选择其作为准据法后,他们才对合同
2、当事人具有准据法的约束力。(二)准据法是按照冲突规范的指定所援引的法律。各国的民商事实体法和国际条约与惯例,只有经过冲突规范援引并适用于涉外民事关系后,才能成为准据法。如果该国国内的专用实体法规范,可以直接适用于涉外民事关系,不需要冲突规范的指引,那就不是国际私法意义上的准据法。三、涉外准据法的确定及我国相关规定(一)意思自治原则的适用所谓意思自治原则,是指合同由双方当事人共同选择的国家的国内立法作为合同的准据法来确定当事人的权利义务关系,换言之,即是以双方当事人在合同中所共同选用的法律作为合同的准据法。意思自治原则作为国际司法中涉外合同制度的一项普遍原则,赋予了当事人在涉外经济合同中自主选择所适用法律的权利。涉外合同首先适用当事人协议选择的法律,只有在当事人既无明示的选择又无默示的合意时,才适用与合同有最密切、最真实联系的法律。如我国的民法通则第145条规定:“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。 ”我国现行的合同法第126条也作了与上述完全相同的规定。具体来说,主要表现为以下几方面:1
3、、法律选择的时间大多数国家对法律选择的时间并没有限制,而且根据当事人双方在事前或者事后达成的协议来选定合同所适用的法律。同时,当事人也可以不受时间的限制,改变原先选定适用的法律。我国最高人民法院关于适用涉外经济合同法若干问题的解答也有类似规定:当事人在订立合同时或者发生争议后,甚至人民法院受理案件后开庭审理前,均可以选择所适用的法律。2、法律选择的方式法律选择的方式主要是指合同当事人是否可以采用明示或者默示的方式来选择所适用的法律。所谓明示选择,是指合同当事人通过文字、言辞明确表示选择某一法律作为合同的准据法的合意。而默示选择则为在当事人未做明示选择的情况下,受案法院的法官从当事人双方所订立的合同条款的字里行间以及合同订立时的诸多特定因素中推断出当事人关于选择支配合同的法律之意图,推定当事人默示同意受某一法律的支配。这两种方式均为一些国家所允许,但由于默示选择实质上是法官做出的选择而并不真正体现当事人的意志,因而由法官直接选择争议所适用的法律显然是不公正的,因而,有许多国家禁止采用默示的选择方式。我国最高人民法院解答中明确规定:当事人的选择必须是经双方协商一致和明示的,也即只承认明示的
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