2022年刑法法学毕业参考（2022年）

1、本文格式为Word版，下载可任意编辑2022年刑法法学毕业参考（2022年） 下面是我为大家整理的2022年刑法法学毕业论文参考（2022年）,供大家参考。 篇1 试谈刑事政策与刑法的关系 一、引言 刑事政策，其内容必然是围围着刑事犯罪而开展的。曲新久教授在其著作刑事政策的权力分析一文中将其定义为国家基于预防犯罪、操纵犯罪以保障自由、维持秩序、实现正义的目的而制定、实施的准那么、策略、方针、筹划以及概括措施的总称。姑且不管这确定义是否切实，但根本把形势政策学的内容都概括进去了，从中我们可以看出刑事政策与刑法存在着千丝万缕的关系。自刑事政策被提出以来，多数优良的刑法学者为明确其定义付出了自己的才智，但刑事政策是什么至今依旧是一个弥漫争议的问题。 二、刑事政策与刑法的关系 (一)刑事政策不能也不理应取代刑法 刑法相对于其他部门法而言，是一门以剥夺行为人生命、自由、权利、财产等国家刑罚权保障其实施的法律，其制裁手段具有严肃性。刑法对行为人的影响如此之大以至于刑法学的根本原那么大半都是围围着如何防止其滥用而开展的，即刑法的谦抑性。刑法的这两个相互冲突、相互制约的性质，正好对应了刑法打击犯罪与保

2、障人权两大机能。而刑事政策作为应对犯罪的准那么、策略、方针、筹划及概括措施的总和，其着眼点并不局限于刑法，还包括各种间接的与防止犯罪有关的各种政策，例如居住政策、教导政策、就业政策等亦均包括在内。由此可以看出，与刑法相比，刑事政策所关注的范围更加广泛，其手段也更加生动。以刑事政策取代刑法，一方面破坏了刑法本身的谦抑性，使得刑法的适用失去相应的制约，可能导致破坏法治、进犯人权等法治悲剧的产生;另一方面，也会使刑事政策失去其自身本应具有的广泛性、生动性，而将之束缚在刑法一隅，失去其本应具有的宏大视野。 (二)刑事政策指导刑法立法与解释 一个行为是否构成犯罪，构成何种犯罪，对这种犯罪是否施以刑罚、刑罚如何执行等等无不是在当时当地刑事政策的指导之下完成的。譬如最近的刑法修正案(九)(草案)中将死缓核准执行死刑的条件进一步限制，将刑法第五十条中的有意犯罪改为有意犯罪，情节恶劣的，这实际上就是我国长期以来坚持留存但严格限制死刑的刑事政策的进展结果。这也可以用来解释为什么同样的行为在不同的国家、不同的时代为什么会有不同的命运。由于各个国家、一个国家在不同时期的刑事政策未必会完全一致。假设我们进一步追

3、问造成这种刑事政策差异的理由是什么，笔者认为理应是犯罪形势的进展变化。由于刑事政策是一门研究如何预防、操纵犯罪的学问，那么不同的犯罪形势必然呼叫不同刑事政策。 例如，随着近年来我国境内可怕主义势力的抬头，展现了如昆明火车站暴恐案等恶性事情，这必然影响到我国相应刑事政策的调整。这种调整反映到刑法立法上，就是刑法修正案(九)(草案)中在刑法第一百二十条后增加了四个条文(此处暂且不管这些条文的设置是否合理)，加强了对可怕主义活动打击力度。由此可见，刑事政策是跨越犯罪学与刑法学的桥梁，在对犯罪形势科学研究的根基上，指导刑法如何根据犯罪形势的变化应时而变，实现打击犯罪和保障人权两大机能。当然，刑事政策的应对绝不仅仅局限于刑法立法，它应当而且必然包括其他方面的应对，譬如火车站等人流聚集处加强安保人员的反恐应急才能创办、组建特意的应急队伍等等。 三、结语 研究刑事政策与刑法关系时，应留神:首先，刑事政策关注的范围远大于刑法，不应只关注于两者的交错片面，而忽略了刑事政策在其他领域也发挥着重要作用;其次，刑事政策具有广泛性、生动性等特征;而刑法那么受到罪刑法定等根本原那么的严格限制。在我国这样一个法治尚

4、未完全实现的国家，刑事政策在指导刑法立法、司法过程中不能突破罪刑法定等刑法根本原那么对刑法的限制。虽然这种限制会导致刑事政策对刑法的指导作用对比有限，但应对刑事犯罪问题，仅仅依靠刑法是不够的，除了刑法领域外，刑事政策在其他领域也应当有所应对。结果，随着社会的进展，尤其是风险刑法的展现，罪刑法定原那么的内容也在不断变化，刑法解释本身也在不断进展。 篇2 浅谈违法性理论下的刑法改革 一、可罚的违法性理论概述 (一)可罚的违法性的理论根基 关于可罚的违法性的理论根据，学者们有不同的见解，如宫本英修认为是谦抑主义;山中敬一教授认为是实质的违法概念、不法阶段的程度和谦抑主义的刑法观;张明楷教授认为可罚的违法性理论根据主要是刑法的谦抑性和实质的违法论。综合来看，刑法的谦抑性、违法的相对性以及实质的违法性对可罚的违法性理论的进展与完善，起到了重要的根基和导向作用。 1.刑法的谦抑性 刑法的谦抑性，是指刑法不理应以全体的违法行为、全体的有责行为为当然的对象，只限于在必要的不得已的范围内才理应适用刑罚。刑法的谦抑性虽然是在各国刑法中都实际存在的一种原那么，但将其作为明确理论而提出的是日本学者宫本英修。宫

5、本提出刑法的谦抑性作为可罚的违法性理论的思想背景，并进而创立了行为性违法性可罚性的独特犯罪论体系。现在，大陆法系刑法学者一般认为刑法的谦抑性包括三个方面的内容:(1)刑法的补充性，即刑罚只能作为防止犯罪的结果手段，只有运用刑罚之外的方法缺乏以养护法益时，才能够运用刑法。(2)刑法的不完整性，即刑罚规制不应渗透到生活领域的每一个角落，只应操纵在维护社会秩序所必需的最小限度之内。(3)刑法的宽容性，即便行为人实施了犯罪，但假设不是为了养护法益而迫不得已的话，就理应基于宽容精神尽量不动用刑罚。刑法谦抑性理论的树立，明确了刑法以其补充、宽容的特性来规制社会，对社会中的违反秩序的行为需要区分其质与量的不同，从而为可罚违法性理论的产生开发了道路。 2.违法的相对性 假设说刑法的谦抑性为可罚的违法性理论开发了道路，那么违法的相对性理论那么成为其行进道路的指向标。违法相对性理论的提出是对应于大陆法系普遍认可的违法的一元论。违法的一元论是指基于法秩序统一的立场，一个行为无论在民法、行政法还是刑法中被认为是违法的，那么在其他法领域也同样认可其违法。不存在违反民法、行政法而刑法中不认为其违法的处境。与之相对

6、应的，违法的相对性理论那么认为，不同的法领域有其相对性。譬如，民法领域中，应从损害赔偿责任是否发生的角度来探讨民法上的违法性的存在与否;刑法领域中，应从应否科处刑罚的角度来探讨刑法上的违法性存在与否。在德国黑格尔提出可罚的违法性理论之时遭到最大的批判就是来源于违法的一元论，严格的违法的一元论认为民事违法行为经刑法认定时，供认其违法但不属于可罚的违法的结论是错误的。 而事实上，由于刑法与民法的性质、规制的内容、其处置的严肃程度不同，民法、行政法上的违法行为不成能一概都由刑法加以处置，如通奸行为违反民事上的婚姻法，但在刑法上不构成犯罪。更加是随着现代社会的进展，思想多元化以及行政权的日益扩大，刑法只能对严重的违法行为施加制裁，因而传统的违法一元论也逐步进展为缓和的一元论，或叫弹性的违法一元论。这种观点一方面认为违法性的根本性判断应当从整体的法秩序举行，不存在民法等其他法律认为违法而刑法评价为合法的处境，另一方面又看法违法是一个既有质又有量的概念，不同法律领域的违法形式存在程度的不同。缓和的违法一元论对违法区分质与量的不同，因而与可罚的违法性并不冲突。这种理论既供认了法秩序的统一性，制止了不

7、同法领域的割裂，同时通过量的区分，合理解决了刑法的处置范围问题，为可罚的违法性解决了理论上的障碍。 3.实质的违法性 实质违法性是可罚的违法性的判断依据，换言之，一个行为的实质违法性抉择这个行为是否值得用刑法处置。概括来说，实质违法性是指对法益的侵害或者对刑法模范的违反。而这也就是可罚违法性的判断标准。可罚的违法性理论的目的是限定刑法的处置范围，对于何种行为虽然违法刑法，但可以不予处置那么是实质违法性需要解决的问题。通过考察行为的法益侵害或者模范违反，从而确立可罚违法性的适用标准，是实质违法性为可罚的违法性供给的理论支撑。 (二)可罚的违法性在犯罪论体系中的地位 大陆法系是三阶层的犯罪论体系，把可罚的违法性应当放置于哪一阶层涉及到三阶层犯罪论体系的布局与概括应用三阶层定罪出罪时的方法论上问题。因此，可罚违法性在犯罪论体系中的地位直接抉择着可罚的违法性能否在理论中协调以及在实践中适用效果的问题。总体来看，大致有三种观点。 1.构成要件阻却说 构成要件阻却说是日本学者藤木英雄提出的观点。藤木博士认为可罚的违法性是在判断构成要件符合性时应当考虑的、被构成要件类型性预想的违法性的最低标准。构成

8、要件阻却说的实质在于判断构成要件符合性的同时判断违法性的实质。藤木的观点把构成要件和实质违法性一体判断，使得三阶层体系的布局受到影响。更为重要的是，在构成要件的解释中，考虑实质的违法性，一般化地举行可罚性的评价，就会因解释者的恣意，而在构成要件符合性的存否上得出种种不同的结论，有损害构成要件的本来的机能的危害。 2.二元阻却说 二元阻却说的观点是日本学者佐伯千仞，他把不具有可罚违法性的行为举行了质与量的区分，不具有质的可罚性的行为阻却构成要件的成立，不具有量的可罚性的行为阻却违法性。至于质的问题，他是从近亲奸、通奸等虽然违法但不被处置中推出来的，对于这种情形，不能说是违法性微弱，理应理解为其质不适于刑罚。至于量的问题，各种犯罪，均已预定着确定的严重的违法性，行为即使该当于犯罪类型(构成要件)，其违法性极其微弱而未能达成法所预定的程度时，犯罪不成立。 二元阻却说符合违法一元论的观点，对于如通奸等行为用质的不成罚阻却构成要件，对于如盗窃一张纸的行为用量的不成罚阻却违法性，这样就解决了法秩序统一的立场下民事、行政违法行为及微弱刑事违法的出罪问题。但是二元阻却说的实际应用价值却只存在于违法性的

9、阻却。构成要件是类型化的犯罪现象，构成要件本身已经剔除了不值得刑罚干预的民事、行政违法行为。即便是不举行质的可罚性的判断，也丝毫不会有不值得处置的行为进入定罪的视野。因此二元阻却说的实际作用就只是举行量的违法性阻却。另外，构成要件该当是判断形式违法性的问题，用质的不成罚阻却了构成要件该当无疑是在构成要件判断中举行了实质违法性的判断，这便混乱了构成要件与违法性的区分。 3.超法规的违法阻却说 把可罚的违法性认为是超法规的违法阻却的观点是由大冢仁提出的。大冢仁认为根据对违法性的实质性评价认为某行为不存在可罚的违法性时，其违法性就被阻却。这种情形下的违法性阻却事由，既然刑法上没有加以更加规定，就不外乎是所谓超法规的违法性阻却事由。大冢仁提出的把可罚的违法性放置于违法性论中解决，并归类为超法规的违法阻却事由，可谓是在最小影响三阶层体系稳定的处境下解决了微弱刑事违法行为的出罪问题。 违法性阶层是举行实质违法性判断的过程，而可罚的违法性恰是需要举行实质违法性的判断，因此把可罚违法性放置于违法性阶层中，可以实现违法阻却的一体化。此外，大冢仁指出，既然刑法对作为违法性阻却事由的正值防卫、紧急避难等规定了相当严格的要件，那么，为了谋求与其平衡，超法规的违法性阻却事由就不应当轻易地被供认，有必要限定于这些法定的违法性阻却事由。所以可罚的违法性归于超法规阻却事由还有制止可罚的违法性理论滥用的效果。 虽然有学者提出日本刑法学界对于超法规的违法性阻却事由，存在与否的理解存在断定和否决两种不同的观法，目前尚无定论。这是大冢仁的学说面临的第一个问题。但笔者认为，即使超法规违法阻却事由的存在本身有异议，但不影响可罚违法性的存在。大冢仁提出的超法规违法阻却说是一种基于模范意义的违法性的分类，其本质还是违法性论的问题。对超法规违法

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