商法知识点.docx

1、商法概念调整市场经济关系中商人及其商事活动的法律规范的总称我国的商法概念1. 商法是调整商事关系的法律2. 商法是调整商人以及商事活动的法律3. 商法是市场交易行为的基本准则商法的性质商法是私法其原因在于，商事活动的主体主要为私人，作为调整平等私人之间的法律， 客观上就要求排除政治国家作为第三者利用行政权力恣意干预和介入;商法本质上属于以 权利为本位的法，且在形式上表现为一系列授权性规范这些都是私法的精髓之所在商法是权利法从最本质层次来说，商法是以权利为本位的法，权利是整个商法体系的核心商法体系的许多组成部分都由权利派生出来、并受权利的决定和影响商法的特征1技术性 2营利星 3复合性 4 国际性商法基本原则的内容交易迅捷原则;交易安全原则;交易公平原则;强化商事组织原则2、 民商分立制及其成因所谓民商分立，又称民商分离，是以商人或商行为观念为其立法基础，将商事与民事分别立 法，即于民法典之外另外制定商法典以规范商事组织和调整商事关系在法典化国家中，目 前采用民商分离体制的国家有法国、德国、日本、比利时、卢森堡、西班牙、葡萄牙以及斯 堪的纳维亚各国和拉丁美洲的一些国家共计40多个在民商分立体制下，在法学理论和立法体例上将民法与商法区别对待。

在理论上它强调民事和商事的差异性，认为民法调整的内容极其广泛，它涵盖了市民社会私 人生活的各个方面，包括财产关系、人身关系、继承关系和婚姻家庭关系;而商法调整的内 容则主要是以营利为目的的动态财产关系就法律属性而言，民法是纯粹的私法，而商法则具有某种公法化的趋向就法律的规范形态 而言，民法有通俗化的要求，而商法则具有较强的技术性要求在立法体例上，将商事和民事分别立法，除制定民法典外还制定有专门的商法典民法主要调整单纯的民事关系，商法则调整商人以及商人在商业上所从事的行为其所称之 “商事”，系指商人在商业上所为之法律行为该行为称之为商事行为商事行为与民事行为 相对立，受商法典及其特别法和习惯法的调整为与民事法律行为相区分，商事行为通常被 称为“商行为” 1807年《法国商法典》的颁布，标志着民商分立制度的形成3、 实行民商分立的主要立法依据是：(1) 商法以商人及其活动作为其调整内容，商事活动不同于民事活动，完全以营利为目的， 注重行为的迅捷性，民商分立便于对商人利益进行倾斜保护2) 商事立法重在进步，民事立法则重在稳定，实行民商分立便于在保持民法基本体例不变 的情况下，随时依据日新月异的经济变化情况对商事立法进行修改。

3) 商法具有明显的国际性趋向，而民法则具有较强的民族性和地域性4) 民法的适用具有普遍性;而商法的适用则具有特定性5) 民事纠纷的处理基本上有赖于诉讼手段;而在商事纠纷的处理中，商事仲裁或民间仲裁则 起着举足轻重的作用4、民商合一制及其缘由 所谓民商合一，是指在立法观念上采取大民法主义，将商事视为民法的一个组成部分，在立 法上由民法统率商法，在民法典中吸收基本商事规范，于民法典外不制定商法典，只根据需 要制定单行商事法规的立法体制民商合一立法体制的形成缘由，是根植于社会经济条件变化需要具体而言其主要立法 依据是:(1) 作为传统商法调整对象的商事关系或商事活动不外乎债权债务行为，这些内容完全可以 规定在民法债篇中，没有必要另订商法典2) 商业职能与生产职能逐步融合随着经济社会化与专业化的发展，商业职能已从交换过 程向生产领域深入，商业职能与生广职能的融合趋势，导致了立法上民事法律行为与商事 行为难以区分，民法关于商品经营的一般准则，完全可以适用于商事行为商业行为与一般 的民事行为在司法实践中没有明确的界限，都会产生一定的权利义务关系，民商分别立法可 能引起适用法律上的困难3) 另订商法典对商事关系和商事行为进行特别保护，有可能会偏袒商人的利益，有悖于公 平保护当事人这一民事立法的根本宗旨。

4)现代社会已不存在中世纪的专门商人阶层，传统商法的调整内容事实上已适用于普通的 社会主体，作为商法存在的社会基础已不存在在中世纪，商人是一个专门的阶层，但工业 革命的兴起及市场经济的发展，使商人普遍商化，商人直接成为工业家而进入生产领域；生 产者成为商人，并直接为商业进行大规模的生产由此，人的普遍商化，使传统商法上的商人及其阶层，已很难与民法上的法人及自然人相区 别，作为自然人的商人和作为法人的商人也难与其他人相别中世纪的商人阶层独立失去合 理存在的社会经济依据5)民商分立有人为割裂同一法律关系之嫌,既有害于私法体系的统一性，也不利私法理论的 深人发展5、民法和商法的关系具体可以归结为以下几点： 第一、民法的所有权制度是对从事商品经济活动的正常条件的一般规定 正如马克思所指出的：“流通是商品所有者的全部相互关系的总和 凡是商品货币以及它 们的转化形式(票据等)都不过是所有权的另类表现形式，其结果都会导致所有权的让渡与取 得因此对公司的财产权的确认行使、股票的发行与股票权利的行使、对作为商品所有权凭证的 票据的保护、对财产的投保与保险的支付、破产后财产的清算等等，都要适用民法中关于财 产所有权的一般规定。

第二、民法的主体制度是对商品经济活动主体资格的一般规定 任何个人和经济组织，凡是从事带有营利性的商品经济活动，其法律地位的最终确定都是由 民法上的主体制度来完成的而商法上公司制度只不过是民法中法人制度的一种最典型形 式对公司法律地位的确认，公司的权利能力和行为能力，公司的财产责任以及公司的国家监督 等，都不过是对法人制度的具体化，都适用于法人制度的基本规定和要求第三、民法的债权制度是关于流通领域中的商品交换活动的一般规定 票据权利的设定、移转、担保证明以及付款和承兑等，都不过是债权制度的具体化同样商 法中的保险制度也是债权制度的具体发展，保险合同是民法中典型的格式合同，保险法中的 投保与承保、保险的理赔与索赔、海损的理算和补偿等等，都要适用民法中关于债的一般规 此外，票据法、保险法及海商法中短期诉讼时效的规定，是民法诉讼时效制度的补充与变更 商法中有关公司活动的代理，票据和保险行为的代理，在清产还债中的财产代理等制度，都 适用于民法中关于代理制度的有关规定而且民法中的民事责任制度也可以适用于一切商事 法规和商事制度中总之，商事法规不过是依附于民法的单行法规，因为有民法的指导，这些商事法规才能有所 依归。

从这个意义上说，所谓商事法规只不过是民事法规的特殊表现而已6、民法与商法的区别 民法与商法的不同主要体现在以下几个方面：（一）立法价值取向不同民法和商法在立法价值取向上的最大差异是：在民法的诸项价值目标中，最基本的价值取向 是公平，当公平与其他民法原则发生冲突与矛盾时首先选择公平，即在公平与其他民法原则 的关系上是公平至上兼顾效益与其他在商法中最高的价值取向是效益，其基本立法要求是 效益至上兼顾公平与其他二）民法和商法的适用主体不同1． 民法——一切有独立权利能力和行为能力的组织和个人作为民事主体，其基本特点是 在适用主体上具有广泛性这种广泛的社会主体其基本要求是公平，因此 “不患寡而患不 均”“等贵贱、均贫富”等思想或口号的提出，都在一定程度上反映了这种社会大众对公平的o2．商法——特定的商人作为商事主体，其主要特点是在法律适用上通常仅限于特定的商 人商人最主要的特征在于他的营利性是典型的经济人所谓经济人按照资产阶级古典经济 学家穆勒的观点就是会计算、有创造性、能寻求自身利益最大化的人此外，商人范围比较特定，要求有较高的专业知识和技能三）民法和商法在规范性质上具有不同性1．民法——伦理性规范2．商法——技术性规范7、经济法与商法的区别 第一，商法和经济法所调整的社会经济关系的性质不同。

商法主要调整的是商人之间的以平等性为特征的的社会经济关系；经济法所调整的则是国家 与公民、国家与企业（商人）之间的社会关系，这种关系主要体现为管理与被管理、指挥与被 指挥的纵向关系第二，商法和经济法调整对象的内容不同. 商法主要规定的是商人和其他经营者的法律地位、组织形式、商事交易行为规则和行为后果 等，这些内容反映在法律上即为公司法、票据法、信托法和保险法等法律制度 经济法主要规定了商事活动中商事主体的竞争行为规范、竞争规则以及政府如何对不正当竞 争行为和垄断行为进行调整，以维护正常的经济运行环境和运行条件这些内容反映在法律 上则为计划法、投资法、反垄断法、反不正当竞争法、生产振兴法、消费者保护法以及资源 法等等第三，商法和经济法的作用内容和作用基点不同 商法的作用内容和作用基点是确认和保护商人（经营者）合法地位和利益，侧重于保护作为商 人的企业和自然人之间的平等利益关系，其作用目的在于对商人间的利益冲突和利益实现 加以调整，以满足商人的营利性要求经济法的作用内容和作用基点则是平衡个体利益与社会利益之间的利益矛盾，确保多元化 经济结构的实现并促成资源的优化配置其作用内容侧重于社会的整体经济生活和社会的整 体经济利益。

其主要作用目的在于运用国家权力维护正常的社会经济秩序，以实现社会的公 共利益第四、商法和经济法的法律性质和法律理念不同 从商法和经济法的法律性质和法律理念来看，商法是属于具有公法因素的私法，比较强调效 益的最高价值，其效益、自由、平等、公平、安全等法律理念被侧重于从私人和私法方面来 理解和阐释即强调个体的自由，个体之间的平等，个体相互关系的公平以及个体行为的效 益和安全经济法是具有私法内容和公法内容的社会法范畴，比较强调维护社会利益和社会整体利益， 自由、平等、公平、效益、安全、秩序等一些法律的基本理念，被侧重于从社会的角度去理 解和阐释，强调社会整体效益和交易安全8、商个人与自然人的区别 1．自然人具有自然属性，而商个人不具有自然属性，它是一个法律拟制体，必须经过法定 程序来确立其主体资格2．自然人的权利能力始于出生，终于死亡，而商个人的权利能力的存续决定于法律授权的 起止，且它的权利能力必须以具备行为能力为要件3．商个人的权利与商事活动紧密相连，不能享有与商事活动无关的权利，如选举权等 4．商个人从事的是以营利为目的的行为，自然人纯为消费而进行的行为，非为商行为，其 法律后果不能由商个人承担。

商个人的行为由商法来调整，自然人的行为由民法来调整9、区别民事合伙和商事合伙商事合伙与民事合伙都是拟制的法律主体，两者有很多的相似之处如合伙成员组成上都 需要两个或两个以上自然人、法人或其他组织；设立基础都是合伙协议，且都根据合伙协议 确定彼此间的权利和义务等但两者也存在很大差异，主要表现在以下方面：（一）设立的目的不同商事合伙的设立是以营利为目的； 民事合伙的设立仅仅是为了确定并维持合伙人相互之间的特定关系，其宗旨在于合伙人相互 之间的互助协作，因而具有互助性二）成立的根据不同 民事合伙的成立根据是一元化的，即缔结合伙合同； 商事合伙的成立根据是多元化的，除需要合伙合同外，还需订立合伙章程以及办理商事登记三）外观表象不同 商事合伙具有一定的法律人格标志； 而民事合伙则无需具有这些标志如商合伙有合伙名称或企业名称、组织规范、营业资本、 营业场所、商业帐簿、银行帐户等四）业务重心不同 民事合伙体现的是互帮互助精神，仅有内部业务，原则上不具有对外业务； 商事合伙业务则既有内部的权利义务、又有对外的商事经营活动，并以对外的商事经营业务 为重心10、商代理 界定：代理商以自己的名义或以委托人的名义为委托人买、卖或提供服务，并从中获取报酬的经营活动特征（1）商人性，商法中的代理是专门从事各种商务代理活动的独立的职业代理商（2。