政法国私复试题答案(详细版).pdf

1 政法国私复试题1.请说明和评价政府利益分析说答：政府利益分析说是由美国国际私法学家柯里创立的国际私法学说1963 年，柯里在他出版的《冲突法论文选集》中系统地提出了这一学说政府利益分析说主要包括以下几点内容：①每个国家的法律背后都隐含着这个国家的政府利益， 而这种利益是通过适用其法律实现的；②因此， 冲突法的核心问题实际上就在于如何调和或解决不同国家的利益冲突；③当两个法律发生冲突时，就必须了解和分析法律背后的政策，并在此基础上，确定何国利益应该让位柯里还具体提出了政府利益的分析方法：1）如果两个国家存在利益，法院应认真考虑、分析，尽量避免冲突；2）如果无法避免，则应适用法院地法；3）如果法院地无利益存在，两外国利益冲突又不可避免，则应适用法院地法；4）针对虚假冲突（即只有一个国家在案件中存在利益）的情况，法院当然应当适用那个在案件中存在利益的国家的法律评价： 一方面， 政府利益分析说揭示了解决法律冲突的终极目的是要解决利益冲突，这一点受到了高度评价，并在美国司法实践和学界甚至世界各国产生了广泛而深入的影响另一方面， 该学说彻底否定冲突规范的作用，具有明显的适用法院地法的倾向，这一点收到了诸多批评。

柯里把法院地的利益看得高于一切，这与国际私法的宗旨背道而驰2.结合我国有关司法解释说明国际私法中的法律规避答：我国《民通意见》194 条规定：“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力”这条司法解释对法律规避问题作出了规定法律规避指的是涉外民商事法律关系的当事人为了规避对其不利的一国法律，通过人为制造或改变连接点等方式，使对其有利的另一国法律得以对其适用的行为法律规避由四要件构成：①从主观上讲，当事人须有规避某种法律的故意；②从行为表现上讲， 当事人从事了有意制造或改变连接点等规避行为；③从规避的对象上讲，当事人规避的法律应是强制性或禁止性规定；④从客观结果上讲，当事人的规避目的已达到对于法律规避的性质，我国学者一般认为法律规避是独立于公共秩序保留的独立问题对于法律规避的效力，各国规定分歧较大，主要有三种态度：一、规避内国法无效，规避外国法有效， 前南斯拉夫和匈牙利有此规定；二、规避内外国法一律无效，阿根廷有此规定；三、仅规定规避外国法无效，我国采此态度对于规避外国法的效力问题，我国法律并未作出规定3. 请说明物权法律适用的基本原则答：物权关系适用物之所在地法，是涉外物权关系法律适用的基本原则。

这一原则来源于 “法则区别说”中的“物法属物”原则物之所在地法一般用于解决一下几方面问题：①动产、 不动产的区分； ②物权客体的范围；③物权的种类和内容；④物权的变动；⑤物权的保护方法这一原则不仅适用于不动产物权关系，也适用于动产物权关系对于动产物权的物之所在地的确定， 各国一般依据法院地法为之各国立法对此的规定有两种模式：一是从时间上限定动产所在地；二是对特殊动产物权关系做出特别规定后者也称为 “物之所在地法的适用例外”物之所在地法的适用例外主要包括下列动产物权关系：①运输途中之物，适用所有人本国法、 出发地法、 目的地法或创设物权之法；②船舶飞行器等运输工具适用旗国法或注册登记地法； ③外国法人终止解散后的财产归属，适用该法人的属人法④动产的遗产继承，适用被继承人属人法4. 简述我国关于涉外合同法律适用的有关规定和司法实践答：我国《涉外民事关系法律适用法》第 41 条规定： “当事人可以协议选择合同适用的法律2 当事人没有选择的， 适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律这一条文为我国涉外合同的法律适用做出了一般规定这一规定重申了 《民法通则》 第 145 条和《涉外民商事合同规定》第 5 条所确立的意思自治原则和最密切联系原则。

在确定最密切联系地的问题上，我国采用了“特征履行”的方法关于当事人选择和变更选择合同准据法的方式，根据《涉外民商事合同规定》第3 条，以及第 4 条第 2 款之规定， 合同当事人选择或变更选择合同争议所应适用的法律，应以明示的方式进行； 如果当事人未明示选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为已作出选择关于法律选择的时间， 《涉外民商事合同规定》第4 条第 1 款规定，从订立合同时起到一审法庭辩论终结时止，当事人协商一致，均可选择或变更选择合同适用的法律关于法律选择的范围， 《涉外民商事合同规定》第1 条规定，当事人选择的法律和人民法院根据最密切联系原则确定的合同准据法，指的是一国或一地区的实体法，不包括冲突法和程序法 在法律选择的空间范围上，我国法律和规定并未要求必须选择与合同有实际联系的国家的法律《涉外民事关系法律适用法》第 42、43 条规定了两类特殊合同的法律适用第 42 条规定： “消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。

第43 条规定：“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位 主营业地法律劳务派遣，可以适用劳务派出地法律按照《涉外民商事合同规定》第 8 条，对于中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、 中外合作勘探开发自然资源合同等9 种合同， 当事人不得选择适用外国法，只能适用中国法在涉外合同案件的司法实践中，我国遵循“国际条约优先原则”；合同当事人可以选择国际惯例作为合同准据法；在我国法律和我国参加的国际条约均没有规定的情况下，法院也可适用国际惯例进行裁判5.请说明我国在婚姻家庭方面所作的国际私法规定答：我国《涉外民事关系法律适用法》第三章用专章对涉外婚姻与家庭问题作了规定一）涉外结婚《法律适用法》 第 21 条规定： “结婚条件， 适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的， 适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律这表明我国对涉外结婚的条件采用的是意思自治加属人法加行为地法的立法模式第 22 条规定： “结婚手续， 符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效这表明我国对涉外结婚的手续采取了比较宽松的态度。

这两个条文取代了《民法通则》第147 条的规定二）涉外离婚《法律适用法》 第 26 条规定： “协议离婚， 当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律我国对涉外婚姻的协议离婚采用了意思自治兼采属人法和行为地法的立法模式第 27 条规定：“诉讼离婚，适用法院地法律这两条规定取代了《民法通则》第147 条的规定三）夫妻关系《法律适用法》第23 条对夫妻人身关系作了规定：夫妻人身关系，适用共同经常居所3 地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律该法第 24 条对夫妻财产关系作了规定：夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律四）父母子女关系《法律适用法》第25 条对父母子女之间的人身、财产关系作了规定：父母子女人身、财产关系， 适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。

这条规定部分采用了“结果选择” 的方法五）涉外收养关系《法律适用法》 第 28 条规定： “收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律 收养的效力， 适用收养时收养人经常居所地法律收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律对于收养关系，我国采用了区分制的立法模式本条规定取代了《收养法》第21 条六）涉外扶养、监护关系《法律适用法》 第 29 条规定： “扶养， 适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律第 30 条规定：“监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律对于涉外扶养与监护，我国也采用了“结果选择”的方法这两个条文取代了《民通意见》 第 189、190条6.简述 1970年海牙《取证公约》主要内容和我国加入时所作的保留答：海牙《取证公约》于1970 年正式签署公约共2 章 42 条，主要内容如下：（一）调查取证的方式1. 请求书的方式公约规定各缔约国应指定一个中央机关作为统一接受取证请求的机关，并向本国有权执行该请求的机关进行转递请求书需由缔约请求国司法机关作成并转递缔约被请求国中央机关，再由后者转交给被请求国主管机关。

被请求国可以以下两点理由拒绝该请求书： ①请求书的执行不属于被请求国法院的权限范围；②被请求国认为请求书的执行将会损害其主权和安全被请求国不得仅以其内国法对诉讼事项享有专属管辖权或以其内国法规定对该事项不准提起诉讼为由拒绝执行2. 外交或领事方式 公约规定缔约国的外交代表或领事人员可以在另一缔约国领土上不受约束第进行只涉及其侨民且属于其本国法院受理的诉讼的取证行为但是，应被请求国声明，该取证行为应事先得到被请求国许可的除外同时， 被请求国也可以许可请求国驻内外交代表或领事人员向驻在国公民或第三国公民调取证据3. 特派员方式 在得到被请求国指定的主管机关的概括许可或个案许可后，为取证而被合法指定为特派员的人员可不受约束地再被请求国进行取证二）调查取证的依据公约规定， 取证行为一般适用被请求国法律，可以采取被请求国允许的强制措施；如果请求国申请以特殊方式进行，在不违背请求国法律的条件下，也可适用请求国法律三）调查取证的费用缔约国之间原则上互免，但被请求国有权要求请求国偿还付给鉴定人、译员的酬金及以特殊方式执行请求的费用我国在加入 《取证公约》 时走了两点保留：①对于普通法国家旨在进行审判前文件调查的请求书， 仅执行已在请求书中列明并与案件有直接密切联系的文件调查请求；②对“特派员取证”方式予以保留。

4 7. 如何理解国际私法的范围问题？答：国际私法的范围， 又称国际私法的规范组成，指的是国际私法包含哪些种类的法律规范，国际私法解决国际民商事关系中的哪些问题对于这个问题，不同国家的学者有着截然不同的看法英美学者认为， 国际私法解决如下三个问题：①国际民商事案件的管辖权问题；②国际民商事案件的法律选择问题；③承认与执行外国法院的判决问题法国学者认为，国际私法解决1）国籍、外国人地位；2）法律冲突；3）管辖权冲突德日学者认为，国际私法只解决一个问题，即法律冲突问题我国学者和前苏联学者认为，国际私法解决1）法律冲突问题；2）外国人的法律地位、国籍、住所等；3）国际民事诉讼和国际商事仲裁程序问题我认为， 国际私法应由1）外国人民事法律地位规范；2）冲突规范； 3）统一实体规范；4）国际民事诉讼和国际商事仲裁规范这四类规范组成8. 美国冲突法革命对国际私法发展的影响答：美国冲突法革命指的是20 世纪五十至七十年代美国国际私法学界掀起的，旨在批判传统法律选择方法，寻求新的更灵活的法律选择方法的一场学术变革冲突法革命” 期间， 美国的国际私法学家们提出了许多新理论，其中比较重要的有以下几个：①柯里的“政府利益分析说”；②凯弗斯的“结果选择说”；③里斯的“最密切联系说。

”其中对美国和世界国际私法学说和立法发展影响最大的是“最密切联系说” 最密切联系原则首先被应用于合同领域，后又扩展适用于侵权领域，并作为一条总的原则被写进《第二次冲突法重述》 可以说，美国冲突法革命最主要的成果，便是在侵权领域采用了最密切联系原则美国冲突法革命，连同在此期间创立的新学说，极大地丰富了国际私法学的。