国开电大作业范文-一项新的宪法上基本权利.doc

　　关于人格权权利属性的争论近年来在我国学术界成为重要的议题[1]问题的焦点在于，人格权究竟是宪法上基本权利（宪法权利），还是私法上民事权利（私法权利）？就目前研究现状观之，学术界的研究多依赖于历史解释，致力于从历史发展的先后顺序来证明究竟其为基本权利抑或民事权利此种正本清源的历史梳理虽然必不可少，但如果缺乏对现行法上该项权利实际运作的研究，则很难一窥堂奥究其缘由在于，纯粹的权利属性争论并不能直接解决问题，而实践中的运作或许已经为理论研究打开了一扇窗户　　在备受争议的“齐玉苓受教育权被侵害案”[2]中，一审法院判决认定：“齐玉苓主张的受教育权，属于公民一般人格权范畴它是公民丰富和发展自身人格的自由权利”这一判决将民法未规定的、宪法上基本权利——受教育权——解释为一般人格权，使民法上一般人格权成为宪法上基本权利的民法保护手段此与大约50年前德国在“读者来信案”[3]中运用《德国民法典》第823条第1款中的“其他权利”保护《德国基本法》第1条第1款的“人格尊严”和第2条第1款的“人格自由发展”两项基本权利的做法不谋而合　　从比较法来看，德国、日本、我国台湾地区皆已将诸多民法具体人格权借宪法上基本权利概括条款上升为宪法上基本权利，此宪法上基本权利概括条款实可谓宪法上一般人格权。

[4]将私法上人格权升华为基本权利，使其具备基本权利防御公权力的属性，如此得以从根本法的高度建立人格权保护依据，从而约束立法、行政和司法对此，我国法制上虽然暂未践行，但理论研究却宜先行，以便为将来法制发展奠定基础那么，确认哪一宪法条文作为宪法上一般人格权之规范依据，遵循何种法学方法，使得各种具体人格权能够由此轨道升华为宪法上基本权利，则是宪法解释学上需要探讨的重大问题，也是本文要探讨的问题　　人格权作为一项新型基本权利，其出现加长了宪法上基本权利的清单，完善了宪法上基本权利体系探讨宪法上人格权要解决的问题，首先是为何要将民法上人格权上升为宪法上人格权，即宪法上人格权具有何种异于民法上人格权的功能？其次，将民法上各种人格权上升为宪法上人格权，其宪法上请求权基础何在，即以宪法哪一条为依托？最后，宪法上一般人格权在我国法制上操作的可能性而与祖国大陆法制最近似的我国台湾地区通过解释“宪法”（释“宪”）操作的经验，而较之德国、日本等对我们无疑具有更大的启发意义　　一、人格权作为新的宪法基本权利的产生　　从比较宪法上看，各国和地区宪法对基本权利皆采列举加概括条款的规范模式，如《德国基本法》第1－19条、《日本宪法》第10－40条均列举了人民的各项基本权利；宪法法院还通过概括条款作扩张解释，创设新型基本权利，加长基本权利清单。

我国台湾地区对各种基本权利的规定和创设亦采取上述模式　　世界上绝大多数国家和地区皆已建立专门释宪机构，维护宪法秩序，守护人民基本权利我国台湾地区“司法院”设大法官，专司释“宪”及统一解释法令之职这一机构与德国、奥地利之宪法法院类似，但区别在于其不受理宪法诉愿大法官释“宪”与“宪法”具同等效力自释“宪”制度创设以来，我国台湾地区“司法院”大法官已创设多种新型基本权利，其中属于人格权的有如下五种类型　　1．人身安全为体现人身安全保护的重要性，1995年释字第372号文指出：“维护人格尊严与确保人身安全，为‘宪法’保障人民自由权利之基本理念该件解释本身虽然并未直接认定人身安全系其“宪法”第22条所保障之基本权利，但学者认为，人身安全系指身体或健康不受侵害，将人格尊严[5]与人身安全并列，旨在人身安全的重要价值，且身体健康系属人格权益，应可结合“宪法”第8、22条规定，明确肯认人身安全系宪法保障的基本权利[6]此与《德国基本法》第1条第1款的解释类似　　2．姓名权虽然我国台湾地区“民法”已经于第19条规定了对姓名权的保护，但姓名保护在实践中仍然存在法律适用上的争议因此，1996年释字第399号文指出：“姓名权为人格权之一种，人之姓名为其人格之表现，故如何命名为人民之自由，应为‘宪法’第22条所保障。

1999年释字第486号文又明确了法人及无权利能力社团之名称权我国台湾地区姓名权立法系参照《德国民法典》第12条、《瑞士民法典》第29条单独规定于其“民法”第18、19条按传统学理解释，姓名权为人格权之一种，但亦为基本权利，具备对抗公权力之功能（自由更改姓名），并可请求国家保护，免于他人侵害　　3．人格发展自由与契约自由人格自由发展的权利属于基本权利之一，其与契约自由的关系在2004年释字第580号文中得到阐明该件解释确认人格自由发展为基本权利，此与《德国基本法》第2条第1款规定相同该件解释亦由人格自由发展推演出契约自由为基本权利，与2004年释字第576号文之规定一脉相承因为契约自由本身亦具非财产价值，对个性弘扬、个人成就之达成皆大有助益　　4．子女知悉自己血统的权利子女的对自身身世的知情权在我国台湾地区“民法”中并未被明确规定，但在具体的法律适用上，2004年释字第587号文明确了身世知情权与人格权的关系该件解释系针对“民法”及判例禁止子女提否认生父之诉是否违“宪”而作出的此案涉及的我国台湾地区“最高法院”1934年上字第3473号判例及1986年台上字第2071号判例因皆否认子女具有知悉自身血统的权利，与“宪法”保障人民权利之意旨不符，而被废弃。

　　5．隐私权隐私权的概念在法律中并未规定，1992年释字第293号文首次在“银行客户资料泄露案”中明确了隐私权概念，为释“宪”实务中 　　第一次提出隐私权概念，但未明定为基本权利之后的2005年释字第603号文将其确认为基本权利该件解释首先肯定隐私权为基本权利，并提出信息隐私权概念，将个人指纹纳入隐私范畴，系对隐私权内涵之重大发展；其次，肯认个人对自己信息之自主控制亦为隐私权题中之意，使得隐私权之功能由防御侵害扩展至自由、自主支配个人信息　　以上是近年来我国台湾地区释“宪”实务发展出来的宪法上人格权在立法来看，我国台湾地区人格权立法参照《瑞士民法典》居多，在“民法”总则部分设第18条作为人格权一般规定，之后第19条紧接着规定了姓名权，其余则在侵权法中以第184条第1款前段作为一般规定，以第192－195条作为对生命权、身体健康侵害财产赔偿以及精神损害赔偿的具体规定特别值得指出的是，其“民法”修正第227条之一还在实际上确立了债务关系中的精神损害赔偿问题，扩大了人格权侵害之请求权基础　　与德国法制上人格权体系相比，可发现我国台湾地区法制上人格权之发展有如下三个特色：（1）我国台湾地区“民法”第18条规定了人格权，此可充当吸收新型人格法益进入民法人格权的“口袋”，如子女知悉自己血统的权利。

其功能与《德国民法典》第823条第1款上之一般人格权无异，但其范围大于前者，包括已经明文之人格权（第192、195条）及“未来人格权”简言之，在德国，一般的人格权是特别（具体）的人格权之补充；在我国台湾地区，无所谓一般与特别（具体）人格权之分，皆由“民法”第18条所统摄2）我国台湾地区“宪法”第22条为新型基本权利创设之依据，自然是宪法上人格权的规范基础对于尚未经大法官释“宪”确认为基本权利的其他人格权，如名誉权、肖像权等，虽然学说已经有将其解释为基本权利的动向，但作为基本权利，经由大法官释“宪”确认乃不可省略之程序简言之，大法官并未创设概括的基本权利意义上的概括性人格权，而只是逐步将个别民法上之人格权上升为宪法上之人格权概言之，德国是将《德国基本法》第1条第1款及第2条第1款解释为“宪法上一般人格权”，实际上就等于创设了概括性的基本权利——人格权，后来的司法实务只是将适合升华为基本权利的特殊民法人格权经宪法法院解释为此种基本权利意义上的人格权就德国和我国台湾地区“宪法”上人格权的发展思路来看，前者是先设一个“口袋”，然后往里面塞东西；后者采取的是“成熟一个、发展一个的模式”，属“摸着石头过河”的做法。

3）我国台湾地区“民法”第195条之“其他人格法益”，系为防止立法列举不周、限制人格权受损获赔精神慰抚金而创设之概括性规定，为请求精神慰抚金提供了规范基础此规定系针对立法和大法官解释尚未确定为人格权之人格法益保护而言，因此对已经为人格权之利益，精神损害赔偿自无从适用此规范之余地并且，因为其第18条已经有吸纳新型人格法益成为人格权之功能，故其并无《德国民法典》第823条第1款中“其他权利”创设新型人格权之功能　　刑法学近3年论文　　二、宪法上人格权之功能　　宪法上人格权系基本权利之一种，具有对抗国家权力之防御功能；[7]亦可形成客观价值，拘束立法、司法与行政；[8]并课予国家权力保障人民基本权利实现之义务[9]现代基本权利发展趋势已经使得其所建构之客观价值秩序同时亦约束私人行为，要求私人行为应如同国家权力行为那样慎重考虑自己行为对他人基本权利之影响[10]民法上人格权为民事权利之一种，系为防止他人侵害而设，系民法上绝对权，对其侵害即构成违法民法上人格权本不具有对抗国家权力功能，当遇到国家立法、行政、司法侵害而诉诸普通法律程序难以救济之时，得经由宪法机构将其解释上升为基本权利，并检讨立法下面以姓名权为例，将我国台湾地区与祖国大陆法制运作进行对比，以彰显宪法上人格权对抗国家权力之功能。

　　在“赵Ｃ换第二代身份证被拒案”[11]中，一审法院判令被告公安局核准、签发赵Ｃ继续使用该名字并给他换发第二代身份证被告不服，认为一审判决无法执行，因为若赵Ｃ保留原名，公安部就须对现有标准进行修改，全国所有正在运行的人口信息管理系统亦要更改二审中，诉讼双方达成和解，法院作出裁定：撤销一审判决，赵Ｃ将用规范汉字更改名字，公安局免费为赵Ｃ办理更名手续本案关键在于字母“Ｃ”是否能用于取名？根据2003年《中华人民共和国居民身份证法》第4条、2000年《中华人民共和国国家通用语言文字法》（以下简称《语言文字法》）第18条第2款、1995年公安部《关于启用新的常住人口登记表和居民户口簿有关事项的通知》附件三第1条的规定以及公安部对本案的批复，自然人姓名必须使用规范汉字，而不得使用字母因此本案难点可归为两点：一是“Ｃ”是否能归为规范汉字？二是如果“Ｃ”是规范汉字，则被告的上诉理由“修改难度大”能否成立？　　姓名权为人格权，为人之外在表征，攸关人格尊严和人格自由，不仅是民法人格权，亦应为宪法上基本权利上述规定限制姓名不得使用字母，即是对基本权利之限制而对基本权利限制应遵循比例原则，依次应通过“三阶理论”——手段的妥当性、必要性和法益相称性原则——来检验。

[12]就本案而言，应主要从法益相称性来检验，即禁止使用字母命名所维护的法益与人民姓名权之间的轻重何者优先？前者利益主要有二：一是便于户籍行政管理，此种利益与基本权利意义上姓名权比较位阶较低因为基本权利的维护为一切国家权力之目的，一切行政手段自当以基本权利实现为目的，其本身并不是目的二是牵涉文化传统的保护其实，这并非攸关传统文化保护1956年，毛泽东主席在是否采用字母统一汉字拼音问题上持赞成态度，并批判“中国怎么能用外国字母”的错误观点[13]这使得1958年《汉语拼音方案》得以出台这部法律文件改变了传统汉字的读音规则，是对传统的“颠覆”，但正是因为这部法律，普通话才得以统一，其利益的之大，无可计量类比此事，上述法律禁止字母进入为名，实属损益不当在本案中，赵Ｃ在姓名中的“名”部分使用字母，根据《语言文字法》第18条第2款规定，字母亦可使用，而Ｃ既是拉丁字母，也是汉语拼音字母，为一种符合国家标准的符号，用之于名，并无不妥；并且，其未使用拉丁文字，亦没有任何背俗之嫌疑因此，上述禁止性法律于比例原则不符，应予更正　　前述我国台湾地区1996年释字第399号文认为姓名权系基本权利在该件解释中，大法官认为，姓。