习惯国际人道法研究对在武装冲突中理解与遵守法治的贡献.pdf

红十字国际评论 习惯国际人道法研究： 习惯国际人道法研究： 对在武装冲突中理解与遵守法治的贡献 对在武装冲突中理解与遵守法治的贡献 让－马里·亨克茨让－马里·亨克茨* *著 著 让－马里·亨克茨（Jean-Marie Henckaerts）是红十字国际委员会法律部的一名法律顾问，也是红十字国际委员会习惯国际人道法项目的负责人近年来，他与路易丝·多斯瓦尔德—贝克（Louise Doswald-Beck）共同主编了一部关于习惯国际人道法的著作，该著作分为两卷，由剑桥大学出版社出版 摘要摘要 应红十字与红新月国际大会的请求， 近年来红十字国际委员会承担了一项有关习惯国际人道法的研究任务本文旨在对此项研究成果的理论基础加以解释文章介绍了此项研究的方法论基础及其组织过程，并概括了研究的一些主要成果然而，本文并不旨在对这些成果进行完整地概括或分析 : : : : : : : 引言引言 自 1949 年《日内瓦公约》通过至今 50 余年的时间里，人类遭遇的武装冲突数量惊人，这些冲突几乎对世界上的每一块大陆都产生了影响在这段时间里，四个《日内瓦公约》及其 1977 年的两个《附加议定书》对那些没有或不再直接参加战斗的人（伤者、病者和遇船难者、因武装冲突而被剥夺自由的人以及平民）提供了法律保护。

即便如此，仍然发生了大量违反这些条约的行为，它们给人类带来了苦难与死亡如果人们能够更好地遵守国际人道法，这些苦难与死亡本是可以避免的 人们一般认为，对国际人道法的违反并不是由于其规则不充分相反，它们是由以下原因所致：人们不愿意遵守规则； 执行规则的手段不充分； 在某些情况下规则在适用上的不确定性； 某些政治领导人、指挥官、战斗员和普通民众对其缺乏了解 1993 年 8 月至 9 月，在日内瓦召开的“保护战争受害者国际会议”就如何应对违反国际人道法的行为展开了特别讨论，但是此次会议并未提议制定新的条约相反，在与会者一致通过的《最后宣言》中，会议重申“有必要使国际人道法的实施更为有效”，并呼吁瑞士政府“召开不限成员的政府间专家会议，* 作者对埃里克·蒙热拉尔（Eric Mongelard）在撰写本文时给予的协助深表谢意；同时，也对路易丝·多斯瓦尔德－贝 克和法律部的其他同事提出的真知灼见深表谢意文中的观点仅代表作者本人，而并不必然反映红十字国际委员会的意 见 1红十字国际评论 探讨促进充分遵守和奉行国际人道法的实际方法，并编写报告，提交各国和红十字与红新月国际大会下届会议” 11995 年 1 月， “保护战争受害者问题政府间专家组”在日内瓦召开会议，会议通过了一系列旨在加强遵守国际人道法的建议，特别是那些旨在通过采取一些预防措施，以确保人们更好地了解国际人道法知识并使该法律得到更有效实施的建议。

《政府间专家组第二号建议》提议： 向红十字国际委员会发出邀请， 希望其在代表不同地理区域及不同法律体系的国际人道法专家的协助下，并通过与来自各国政府和各个国际组织的专家进行磋商，编写一份关于可适用于国际性与非国际性武装冲突的国际人道法习惯规则的报告，并将该报告分发给各国及相关国际组织21995 年 12 月， 第 26 届红十字与红新月国际大会采纳了这份建议， 并正式委托红十字国际委员会编写一份关于可适用于国际性与非国际性武装冲突的国际人道法习惯规则的报告3 在近 10 年后的 2005年，经过细致研究并与专家广泛磋商之后，这份现在被称之为《习惯国际人道法研究》的报告终获出版4目的目的 进行习惯国际人道法研究的目的是为了克服一些与适用国际人道条约法有关的难题 条约法得到了很好的发展，并涵盖了战争的诸多方面，它在战时对一系列人提供保护，并对允许使用的作战手段和方法加以限制《日内瓦公约》及其《附加议定书》对那些未直接参与或不再直接参与战斗的人提供了周全的保护条约法对作战手段和方法加以规制的情形可以追溯到 1868 年的《圣彼得堡宣言》、1899 年和 1907 年的《海牙章程》以及 1925 年的《日内瓦毒气议定书》。

近年来通过的一些公约也对作战手段和方式做出了规制，它们包括 1972 年《生物武器公约》、1977 年两个《日内瓦公约附加议定书》、1980年的《常规武器公约》及其 5 个附加议定书、1993 年《化学武器公约》以及 1997 年关于禁止杀伤人员地雷的《渥太华公约》1954 年的《海牙公约》及其两个《附加议定书》则对武装冲突发生时的文化财产保护问题做出了详细规定此外，1998 年的《国际刑事法院规约》还规定了一系列受该法院管辖的战争罪 然而，在当前的武装冲突中，适用这些条约存在两重严重的阻碍，这正好解释了研究习惯国际人道法的必要性和重要性首先，条约仅适用于那些批准了该条约的国家这就意味着，在不同的武装冲突中，要视相关各国批准条约的情形而适用不同的条约尽管 1949 年的四个《日内瓦公约》已经得到了1 1993 年 8 月 30 日至 9 月 1 日， 日内瓦， 保护战争受难者国际会议， Final Declaration, International Review of the Red Cross, No. 296, 1993, p. 381 2 1995 年 1 月 23 日至 27 日，日内瓦，保护战争受难者问题政府间专家组会议，Recommendation II, International Review of the Red Cross, No. 310, 1996, p. 84。

3 1995 年 12 月 3 日至 7 日，日内瓦，第 26 届红十字与红新月国际大会，Resolution 1, International humanitarian law: From law to action; Report on the follow-up to the International Conference for the Protection of War Victims, International Review of the Red Cross, No. 310, 1996, p. 58 4 Jean-Marie Henckaerts and Louise Doswald-Beck, Customary International Humanitarian Law, 2 volumes, Volume I. Rules, Volume II. Practice (2 Parts), Cambridge University Press, 2005. 2红十字国际评论 各国的普遍批准，但是，其它人道法条约（例如，两个《日内瓦公约附加议定书》）的情形则有所不同。

即便已有 160 多个国家批准了《第一附加议定书》，但是，目前它的作用却依然有限，因为有几个卷入国际性武装冲突的国家还不是该条约的缔约国同样，尽管将近 160 个国家已经批准了《第二附加议定书》，但是，一些其国内正在发生非国际性武装冲突的国家却尚未批准该条约在这些非国际性武装冲突中，四个《日内瓦公约》之共同第 3 条往往是仅有的一条可以适用的人道条约条款因此，进行此项研究的第一个目的就是： 确定哪些国际人道法规则属于习惯国际法的范畴， 并由此可适用于所有冲突方，而无论它们是否批准了包含相同或类似规则的条约 其次， 对于在当前占相当比例的武装冲突， 即非国际性武装冲突， 人道条约法并未做出充分的规范，因为与国际性武装冲突相比，调整这类冲突的条约规则要少得多只有以下所列有限的几个条约可适用于非国际性武装冲突：修正后的《常规武器公约》、《国际刑事法院规约》、《禁止杀伤人员地雷渥太华公约》、《化学武器公约》、《关于保护文化财产的海牙公约》及其《第二议定书》以及前面已经提到的《日内瓦公约第二附加议定书》和四个《日内瓦公约》之共同第 3 条尽管共同第 3 条极为重要，但是，它只提供了一个关于最低标准的初步框架。

《第二附加议定书》虽然对共同第 3 条进行了有益补充，但是，与《日内瓦公约》及其《第一附加议定书》中调整国际性武装冲突的规则相比，它仍然不够详尽 《第二附加议定书》只规定了 15 个实体条款，而《第一附加议定书》中却有 80 多条虽然数量本身并不能够完全说明问题，但是，它却显示出了条约法在调整国际性与非国际性武装冲突之间严重的不对等性，这种不对等性尤其体现在具体的规则和定义方面所以，此项研究的第二个目的就是要确定：与条约法相比，习惯国际法是否对非国际性武装冲突做出了更详尽的规定；如果是的话，其详尽的程度如何 研究方法研究方法 《国际法院规约》将习惯国际法概括为“作为通例之证明而经接受为法律者” 5一般认为，一项习惯国际法规则的存在需具备两个要素，即国家实践（惯例） （usus）和确信（法律或必要确信） （opinio juris sive necessitatis）——确信该实践是一种法律上的要求、禁止或准许（究竟属于其中的哪种情况则须依规则的性质而定）正如国际法院在大陆架案中所述：“习惯国际法的要素主要应在国家的实际行为和法律确信中寻找，这一点是不言自明的6关于这两个要素的确切含义和内容，一直以来都是学术著作探讨的主题。

在本研究中，确定一条一般习惯国际法规则是否存在所采用的方法是由国际法院——特别是在北海大陆架等案件中——所确立的经典方法75 《国际法院规约》，第三十八条第一款（丑）项 6 国际法院，Continental Shelf case (Libyan Arab Jamahiriya v. Malta), Judgment, 3 June 1985, ICJ Reports 1985, pp. 29–30, § 27 7 国际法院，North Sea Continental Shelf cases, Judgment, 3 June 1985, ICJ Reports 1985, pp. 29–30, § 27 3红十字国际评论 国家实践国家实践 我们必须从两个角度来看待国家实践：首先，何种实践有助于创制习惯国际法（国家实践的选择）；其次，这一实践是否确立了一项习惯国际法规则（国家实践的评估） 国家实践的选择 无论是国家的实际行动还是其言辞行为都能构成有助于创制习惯国际法的实践 国家的实际行动包括：在战场上的行为、使用某些武器以及对不同类别的人所给予的待遇等等国家的言辞行为包括：军事手册、国家立法、国内判例法、对武装与安全部队的指示、战争期间的军事公报、外交抗议、官方法律顾问的意见、政府对于条约草案的意见、行政决定和规章、在国际法庭上进行的申诉、在国际论坛上的声明以及政府对国际组织通过之决议所持的立场。

以上所列事项表明，一国的行政、立法和司法机关的实践都可能会有助于习惯国际法的形成 由国际组织或国际会议谈判并通过决议，以及在进行表决时做出解释，这些都构成了相关国家的行动尽管存在少数例外情形，但决议本身通常都被认为是不具有约束力的，因此，评判某项决议对一项习惯国际法规则的形成所具有的价值则主要取决于该决议的内容、 其被接受的程度以及它与相关国家实践之间的契合程度8决议获得的支持越多，也就意味着它越重要 尽管各国际法院和法庭的裁决是国际法的辅助渊源，9但是它们并不构成国家实践这是因为，各国际法院和法庭与国内法院不同，它们不属于国家机构不过，他们的裁决仍是极为重要的，因为一个国际法院和法庭关于存在一项习惯国际法规则的裁决构成了该规则存在的极具说服力的证据另外，由于各国际法院和法庭的裁决具有作为先例的价值，因此，它们也可通过对各国和国际组织后来的实践产生影响，从而促进一项习惯国际法规则的形成 武装反对团体的实践（例如行动守则、对遵守某些国际人道法规则所做的承诺以及其它声明）同样也不构成国家实践尽管，在非国际性武装冲突中，此类实践能够成为接受某些规则的证据，但其法律意义并不明确，因此，也不能根据它来证明习惯国际法的存在。

在本项研究成果第二卷中的“。