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非正当当事人及其更换的法理基础肖建华中国政法大学教授上传时间:2001-6-13浏览次数：4780字体大小：大中小关键词：诉非正当当事人更换内容提要：非正当当事人问题是民事诉讼理论研究中的一个〃悬案〃木文对非正当当事人的识别，非正当当 事人的更换的必要性和更换的法理基础进行了分析，并对反对更换当事人的观点提出了反驳，建议以后的民事诉 讼法重新确立更换非正当当事人规则一、非正当当事人的识别非正当当事人，即当事人适格有欠缺的诉讼当事人这种欠缺是指当事人与特定诉讼标的没有事实上或法律 上的关系，即不是该诉讼标的权利或法律关系主体，也没有诉讼担当人的资格，对该诉讼根木没有诉讼实施权如何判断一个当事人为非正当当事人?从逻辑上说，这种识别可以从肯定与否定两个角度分别进行肯定的 角度应该是如上述概念所表明的那样，把那些属于非正当当事人的情形全部包括进来;否定的角度应该是根据非 正当当事人与正当当事人是一个相互矛盾、又在当事人这个属概念下相互依存的特点，把凡是不能成为正当当事 人的当事人都划到非正当当事人里去由于实际发生的纠纷千羌力-别，所以判断个案中的当事人为非正当当事人 与否，有时候需要从两个方面分别分析。

i般而言，实体法律关系的主体都可以成为民事诉讼的正当当事人这就是说,权利义务争执的双方都是正 当当事人但是，在进入实体的诉讼程序Z前，无从知道争执的双方是否真正为权利义务的主体，所以在诉讼案 件经过实体审理，法院判决将会出现以下儿种可能的结果：（1）实体的权利义务基木在判决中得到认定；（2）实体 的权利人没有得到胜诉判决，被全部或部分驳冋诉讼请求；⑶实体法律没有对原告的权利作出规定，但是法院的 判决满足了其诉讼请求；（4）原被告Z间虽然相互争执，但是实体法律没有对原告的权利作出规定，法院的判决驳 回了原告的诉讼请求；⑸原告或被告双方争执的事实或法律关系没有任何关联，法院不仅不能满足原告的诉讼请 求，而且以诉讼不合法驳冋起诉上述五种情形，第⑴、⑵种情况下，当事人都有正当当事人资格，第⑷、（5）种情况下，有关当事人却是非正当当事人而第（3）种情形乂如何呢？笔者认为，司法的功能是解决纠纷即使法律对当事人的纠纷没有纳入法律规范予以调整，但是，法院不得 拒绝裁判一冃某种不为法律所明确规范的权利通过判决被确定下来，这种纠纷的有关主体不能不是正当当事人二、更换非正当当事人的必要性非正当当事人只是程序上的当事人，尽管它具有〃当事人在诉讼中所具有的权利义务，以及对后果的承受能 力〃，［1］但诉讼法对非正当当事人有其独特处理方式，与正当当事人根木不同。

非正当当事人参加诉讼，法院 可能会以诉无理由而判决驳冋其诉讼请求，也可能以诉不合法而驳冋诉讼除这两种方式外，在诉讼过程中，法 院还可以更换非正当当事人法院发现起诉或应诉的人不符合当事人条件的，通知符合条件的当事人，让不符合 条件的当事人退出诉讼［2］而正当当事人的诉讼虽然可能会因某些要件不具备而导致驳冋诉讼，或被判决驳|叫 诉讼请求，但不会产生因主体资格欠缺而发生上述问题各国司法实践中除有驳冋诉讼或驳冋诉讼请求的处理方 式外，对非正当当事人一般都允许进行更换我国1982年《民事诉讼法（试行）》第90条曾对当事人更换作出过明确规定：〃起诉或应诉的人不符合当事 人条件的，人民法院应当通知符合条件的当事人参加诉讼，更换不符合条件的当事人〃通知更换后，不符合条 件的原告不愿意退出诉讼的，以裁定驳冋起诉;符合条件的原告全部不愿参加诉讼的，可终结案件的审理被告 不符合条件，原告不同意更换的，裁定驳冋起诉［3］在司法解决纠纷的功能不断扩大的情况下，继续采用更换 正当当事人的做法有以下积极的意义：（1）在民事诉讼中，法院并不是完全不作任何调杳，只管坐堂问案的〃中立者〃即使在西方国家，大陆法系 法官要借助于调查、勘验等职权手段获得对案件事实的心证，而人民法院审判案件，更要使主观符合客观，以作 出正确的判断，所以，就不可能不运用职权进行调查。

而运用职权调查更换不正当原告被告，是杳明真实彻底解 决纠纷的需要，也是保障正当当事人利益的需要在当事人主义诉讼结构下，法官有阐明权和对诉讼要件的调查 权，对于一方当事人适格与否，对方当事人有权提出抗辩，法院也有责任进行调杏如果被告不是应诉对象，不 应是对诉讼请求承担责任的人，或者原告对谁是真正的权利侵害者并不明确，法院在审理中杳明了应承扌 11责任的 正当的被告，征得原告同意后更换被告，有利于给予受害者司法救济2） 我国司法实践中强调职权的作用并不重视诉的形式的特殊性，但也具有程序简明、力求在一个诉讼中解 决相关的纠纷的特点如果当事人不适格，仅以裁定驳I叫或判决驳冋，是不利于发挥我国民事诉讼制度的特色的 同时无论是裁定驳冋起诉，还是判决驳冋诉讼请求都存在着很多缺陷，在明确了谁是正当当事人，能够更换当事 人的情况下，应当更换不正当当事人，让正当当事人进入诉讼3） 更换非正当当事人的做法，不仅维护了法的安定性，而且考虑了有关纠纷当事人的意志更换非正当当 事人一般需要得到原告的同意（如果更换原告则需要征得被告的同意）,这种同意C涉及对实体权利的处分，因为 退出诉讼的当事人一般表明与实体法律关系没有法律上的利害关系。

法院更换非正当当事人，应作出裁定这种 裁定即否定了非正当当事人对诉讼有诉讼实施权被更换的当事人，再次就对同一诉讼标起诉时，将不被法院接 受，即更换非正当当事人的裁定产生〃一事不再理〃的效果[4]但遗憾的是，我国1991年《民事诉讼法》法典取消了更换当事人的规定虽然民事诉讼法教科书仍然坚持 当事人更换的理论,[5]但诉讼实务对此却徘徊不定因为依民事诉讼法的规定就不能更换当事人，其更换就于 法无据还有学者以〃当事人主义“的立场，坚决反对更换当事人，这种观点有一定的代表性其理由是：（1）当事人更换有悖于〃无诉即无审判〃的诉讼原理认为既然当事人更换后，诉讼程序重新开始，原来的诉 讼活动无效，非正当原告向法院的起诉行为也无效，那么，所谓正当原告参加诉讼的方式，要么另行向法院递交 诉状，要么依H己的意志进行修改对非正当原告的诉，无论选择哪一种方式，正当原告所参加的诉讼都是白己的 诉讼，而非不正当原告提起的诉讼，根木不存在当事人更换问题2）更换当事人是对原告的偏袒依辩论原则, 原告在诉状中所列当事人是否适格，应通过实体辩论而得出结论如果被告能够证明原告不适格，法院就依职权 更换木该败诉的原告，从而避免原告败诉，这是对被告诉讼利益的损害。

而且，更换当事人易造成原告的滥诉， 原告如果在诉状所列当事人不对，法院依职权更换，于原告无损3）更换当事人不利法院公正审判基于人情 关系，对该更换的可以更换，也可以不予更换不更换的，裁定驳冋起诉，从而造成对同一问题事实上可以有不 同的处理方法；同时，法院为履行更换职责，就必须找出正当当事人进行更换，并为更换后的当事人负证明责任[6] 这种观点似乎言Z成理，但是却经不起仔细推敲下文将针对这些观点予以批驳，并看重阐述以“诉〃的制度 为基础构筑的当事人更换的法理三、更换非正当当事人的法理根据1.非正当当事人的更换与诉的原理反对更换者也承认,如果要将非正当当事人予以更换，更换后的正当当事人将与原诉的另一方当事人形成新 的诉因为某人是否有正当当事人的资格同幣个权利存在的事实构成有密不可分的联系在原告不正当的情况下, 该原告所主张的诉讼理由与实际存在的法律关系并不存在一致性的关联，而只有正当原告人与诉的理由存在一致 性关联所以这两个诉，无论是当事人要素，还是诉的理由要素并不同一虽然两诉各个独立，但是其争议的诉 讼标的却是有牵连的，所以形成共同诉讼的关系共同诉讼人可以不必同胜同败法院要解决争议就要对这两个 诉合并审理无可厚非（如果在正当原告在得知白己的利益被他人争执Z后，愿意参加诉讼），这并不违背〃无诉即 无审判〃的原则。

在承认两诉并不同一的情况下，有两种处理方式第一种是让非正当当事人退出诉讼我国民 事诉讼就曾采用了这种方式采用当事人主义的对抗制审判中，英美法赋予了法官很大的程序控制权与Z相适 应，它还要求司法审判者具很高的司法素质和逻辑思维技巧，法官也当然享有更换当事人的职权例如英国的法 院有权停止当事人的正当资格，也有权命令新的当事人加入诉讼以一个当事人代替另一个当事人，只不过是在 合并行使这两次权力［7］美国联邦地方法院将当事人变更，视为起诉状或答辩状的修正，只要是出于公正的需 要随时可允许美国法院不得对不符合〃真正利害关系当事人〃条件的当事人岚接驳冋其诉，而要在对方当事人提 出抗辩后再作处理，为真正利害关系当事人替代规定了一段合理时间这样，有利于适用非正当当事人更换规则 ⑻另一种是不强迫非正当当事人退出诉讼，而让非正当当事人Z诉和正当当事人Z诉并立，形成共同诉讼或第 三人诉讼的方式前苏联的民事诉讼法既采用了上述方式，也允许在非正当当事人不愿退出诉讼的情况下采用这 种方式这种做法是，如果正当原告参加诉讼，他在诉讼中是构成独立的诉的标的的另外一种实体权利或合法利 益的担当者正当的原告替代不正当原告时，应取得后者的同意。

为了精简诉讼程序，就把两个诉合并成一个诉 讼程序同样，原來的原告的请求转向另一个被告时，也产生另一个新的诉讼，在不正当被告不愿退出诉讼时， 把两个诉合并到一个诉讼程序中其程序是：（1）在征得原告同意后，可以不终止案件，准许以正当的原告或被 告更换最初的原告或被告（即不正当的原告或被告）2）如果原告不同意以他人更换白己，可以作为第三人参加 诉讼，对争议标的提出独立请求，法院应将争议标的告知该人⑶如果原告不同意以他人更换被告，法院可将 该人作为第二被告但这种合并并不能把两个法律关系合并成同一个法律关系，在诉讼上，对于新参加案件的当 事人来说，非正当当事人的诉讼行为对正当当事人没有法律效力前诉中的另一方当事人对非正当当事人的抗辩, 对新参加案件的当事人也不具有任何法律效力两诉合并审理的目的，是为作出公正的、不相矛盾的裁判可见, 前苏联民事诉讼法对当事人更换持十分积极的态度，对有关当事人的规定十分详细［9］在徳国，虽不承认以〃两诉〃合并为基础的当事人更换，但是法院也允许在得到被告和当事人的同意情况下更 换当事人，不过变更后的正当原告要接受诉讼现状，承认非正当当事人的诉讼行为对新当事人发生效力各个当 事人所提出证据都将为法院统一认定事实而加以斟酌考虑。

由于非正当当事人也是当事人，这种情况既构成主观的诉的合并在原告白愿更换情况下，非正当当事人的变换不是诉的理由的变更，而只是诉的要件的变更，它不 影响更换当事人Z后诉的性质[10]2非正当当事人的更换方式与诉的特殊形式我国有关当事人更换的司法解释以通知方式让正当原告参加诉讼，并不以裁定方式让非正当原告退出诉讼, 表明我国司法程序存在简化倾向更换当事人虽然形成前后两诉，法院并不以两个案件对待，而是看成一个案件, 但是前诉的非正当当事人行为对后诉的正当当事人并无溯及力这说明理论上我国司法实践并不将更换前后的诉 讼视为同一既然如此，对更换后的当事人而言，要么修改前诉的诉状，要么白己提出一个新的诉讼所以，笔者认为，无论是承认更换当事人前后有两诉，还是视为一个诉，都有当事人Z诉来接受审判，谈不 上违背〃无诉即无审判〃原理的问题特别是在对起诉状中所列被告是不正当被告的情况下，一概以裁定驳冋其诉 讼请求，更是于理于法不通因为每个主体部有权在具备起诉的前提要件并遵守起诉的法定规则的情况下，向与 Z争执的另一方当事人提起诉讼，如果发现被告不是正当被告，从保障诉讼当事人的合法权利的实现及诉讼经济 角度考虑，不能简单地驳冋原告的起诉，因为采用其他儿种方法都可以予以补救，并可达到保障当事人权利和诉 讼经济的双重目的。

一是让原告修改诉状;。