
信赖保护理论其研究述评(下).doc
22页信赖保护理论及其研究述评(下)朱广新 《中国法学》杂志社 编辑 关键词: 信赖保护/诺禁反悔/权利外观/缔约上过失/富勒的信赖理论 内容提要: 我国私法学者研究信赖保护问题的理论来源主要有四个,允诺禁反悔理论、权利外观理论、富勒的信赖理论和缔约上过失理论这些信赖保护理论在历史沿革、内涵及以及在特定法域中的体系定位有一定的联系,但在基本构造、社会意义以及彼此之间的关系上又存在重大差异当前的一些关于信赖保护理论的来源的研究成果存在诸多谬误和不当,应予纠正 三、富勒的信赖理论与缔约上过失理论 (一) 富勒的信赖理论的基本内容 富勒关于信赖理论的两篇文章——《合同损害赔偿中的信赖利益》(1936 - 1937) 和《对价和形式》(1941) , [1]尤其是前者对英美现代合同法产生了极其重要的影响所谓富勒的信赖理论,主要是指富勒在《合同损害赔偿中的信赖利益》一文中就信赖利益对合同的意义所作的深入探讨富勒对信赖利益的论述来自于现实主义法学一个根本洞见:“法律规则只有参考其服务的目的才能被理解 [2]因此,“将合同损害赔偿法与许多构成合同法总论的政策和动机分离开来是不可能的” [3]其中,法律授予返还利益的目的在于阻止不当得利的发生;给予信赖利益赔偿的目的是为了使信赖他方允诺的一方处于允诺作出之前其所处的地位;授予期待利益的目的则在于使合同的一方当事人获得对合同的期待利益。
按照正义的通常标准,上述三种利益并未提供同等的司法干预理由在三种利益中,司法干预的必要性依从返还利益、信赖利益到期待利益之顺序逐次递减返还利益因其集结了不当致贫与不当受益而成为最需要救济的情形而实实在在信赖了他人允诺的人,尽管他可能并未因自己的信赖使对方当事人受益,但与仅仅根据允诺请求期待利益的人相比有先于救济的必要按照这种思维,既不存在一方之受损,又无一方收益的纯粹的期待利益,为何不但被保护,而且事实上也被视为合同损害赔偿的一种常规基础? 富勒在经典合同法信奉的意志理论之外提出了自己的两种解释: (1) 经济或制度的解释:在一个以信用为基础的经济中,“由具有执行力之允诺所形成的期待必然会被视为一种财产,而对该允诺的违反则应被视为对那种财产的一种损害”; [4](2) 法律目的的解释:法院保护期待利益之缘由在于,他们认为这样做是明智的,而非由于对思想感情的习惯方式或个人意志的盲从一方当事人即使对他方当事人的允诺未给予以行为为表现形式的信赖,但他对允诺的遵守其实意味着他丧失了缔结其他合同的机会,该交易机会之放弃也是一种信赖;不过与以行为或支出一定的花费为表现形式的信赖相比,“对这种信赖进行计算是不可能的,这可以证成判予期待的价值这一直截了当的规则是赔偿这类损失的最为有效的途径”。
[5]申言之,根据期待利益计算损害赔偿的规则不但可用来补救或预防由信赖造成的损失,而且也可增进对商业协议的信赖,促进劳动分工,加速商品流转,推动经济发展任何将法律保护仅限于信赖利益的规则均会危及上述便利,并且这样的规则在实践中只会有碍信赖的维护,因为证明信赖并对其进行金钱估算在操作上相当困难富勒由此总结说:“因而,为了鼓励信赖我们必须省却对它的证明,因而,在有些案件中尽管允诺未被信赖亦予以执行(如对于双务商事协议) 之意义上和在赔偿并不局限于信赖造成的损害之意义上,基于允诺进行赔偿而不管其是否被信赖,这已被认为是明智的 [6]在期待利益和返还利益的概念已被人们普遍接受的情况下,为了给信赖利益寻找一个适当的地位,富勒从技术上论证了三种利益的界限《合同损害赔偿中的信赖利益》的第二部分通过对判例法的调查分析,认为信赖利益在判例法上得到了广泛的承认 总之,《合同损害赔偿中的信赖利益》给人的外在印象是:合同法上的损害赔偿始终以期待利益赔偿为目的的观点是虚幻的,真实的情况应当是,在理论上一直被忽视的信赖利益赔偿在现实的判例中其实发挥着相当大的作用信赖利益赔偿这种救济措施在承认期待利益赔偿或完全否定赔偿责任的二者必择其一的传统合同法理论中,发挥了开拓中间救济之路的作用。
(二) 对富勒理论的评价 富勒论文所含的洞见其实不限于上述看法,因为如仅作如上理解,则很难使人明白《合同损害赔偿中的信赖利益》作为美国合同法学上一项有意义的探索,为何能有如此广泛、持久的影响力日本学者内田贵认为,富勒的重要洞见有二: [7](1) 如果说合同责任不但以保护期待利益为目的而且还以保护信赖利益为目的,那么这就意味着合同法中存在着“违背合理信赖的行为产生补偿由此招致的损害的责任”的规则该规则之存在将打破正统的以合同与侵权作为损害赔偿基础的二元化责任机制; (2) 富勒在阐述信赖利益在合同法中的重要性的过程中提出了在合同法中为何应保护期待利益的疑问,并从经济、制度与法律的角度论证了保护信赖利益作为授予期待利益赔偿的正当性依据 内田贵对富勒的夸奖其实有些过分,因为他在作此评价时忽视了富勒著文立论的学术背景——富勒的理论只是学术接力中的一环其实认为信赖是一种独立的损害赔偿基础的观点在理论界至少可追溯到1920 年的《合同法重述》科宾之所以能够说服起草人把允诺禁反悔写入《合同法重述》中,是因为他搜集到了大量以信赖为基础对当事人进行救济的案例,但科宾并未将这些案例公布于众因此,直到富勒的文章面世,这些保护当事人信赖利益的案例才引起人们的关注。
总之,对允诺的信赖行为被第一次重述的起草人承认为一种可能的债务基础,而不是承认为一种独立的救济措施 [8] 对《合同损害赔偿中的信赖利益》产生重要影响的另一篇学术文章,是学者科恩于1933 年发表的《合同之基础》在这篇文章中,科恩明确提出,虽然它尚未被充分地阐述,受损的信赖看起来是当时合同法中一种最受欢迎的理论,是合同上责任的重要基础 [9]科恩提出了6 项合同法的正当性依据:允诺的神圣性、合同的意志理论、受损的信赖理论、等价物理论、合同上的形式主义以及合同与风险分配在这些理论中,受损的信赖理论的本质是确定的,只要满足下列条件,合同责任就可以产生: (1) 某人以明示的语言或默示的行为作出一项允诺; (2) 他人信赖了该允诺; (3) 由此遭受一些损失科恩在《合同之基础》一文中所说的“最受欢迎”是指受损的信赖理论比较受现实主义法学理论者的欢迎,因为该理论对合同的执行力完全采取了一种客观、社会的解释方法,而不再要求法院去审查允诺者的主观意图,只要考虑被告所说或所做的一切是否到了理性人通常会对此产生信赖的地步就行了然而,科恩也清楚地意识到,受损的信赖理论不仅与美国的判例法不完全一致,而且也未对法律应当做什么给出一个令人满意的说明。
因此,科恩指出,把债务建立在一方的受损信赖上应求助于“更根本的东西”,至于“更根本的东西”是什么,科恩对此未作深入的探究 [10] 读过《合同之基础》一文的富勒, [11]按理说应在科恩观点的基础上就受损信赖为何以及如何可作为一种独立的责任基础作进一步的研究,但令人遗憾的是,他只是从实证分析的角度向人们暗示了受损信赖可作为一种独立责任基础的诸多可能性 [12] 既然对一些承认信赖利益赔偿的案例的“发现”不能完全归功于富勒, [13]并且首先提出受损的信赖可作为一种合同责任基础的“理论”的也不是富勒,那么,富勒理论的真正价值何在?《合同损害赔偿中的信赖利益》为何半个多世纪以来一直备受关注呢? 其实,富勒本人在1938 年就对此作了明确的回答:“我认为,我的关于信赖利益的文章所作出的贡献,不在于要求注意信赖利益本身,而在于一种分析,该分析破除了合同- 无合同的二分法,并代之以逐渐增加的(合同) 可执行性的比例 [14]富勒不是在自谦,他对自己文章的清醒认识,几十年后得到了学者们的公认 [15]自《合同损害赔偿中的信赖利益》一文发表后,利益分析法在法学院的教室内和在关于合同救济的法学著述中成为标准的精神食粮。
虽然这种分析方法在司法界并没有得到普遍的承认,但利用这种分析方法的几个判决却享有“先例”声望,这种情况使人感觉利益分析法已成为一种既成理论 [16] 合同利益的分析详尽地说明了缔约当事人一方的行为可能被认为损害对方当事人的全部情形损害的种类既界定了法律介入的时机,又决定应当采取的救济形式保护这三种利益因此成为合同救济的正当性依据合同利益的分析因此提供了一个新的法理结构,经典合同法奉行的“合同- 无合同”的二分法思维模式被打破了, [17]作为二分法基础的“同意”概念也不得不为“信赖”概念让出适当的空间利益分析法在一定程度上减缓了经典合同法的僵化,拉近了合同法与社会现实的距离利益分析法甚至解决了方法论上的问题法官可以分析交易并发现双方当事人的哪种利益值得保护,并且法官探查的范围可能要比经典合同学说描述的还要宽——它不必限于明示的协议,但与此同时,它仍然受到由合同影响的利益的约束 利益分析法之所以能产生如此巨大的影响力,与它和传统合同法理论未作彻底决裂有密切的关系 富勒破除的只是“合同- 无合同”的二分法思维和由克里斯多弗哥伦布兰德尔传承下来的形式主义法学, [18]并未对期待利益、对价等概念在合同法中的核心地位提出挑战。
富勒虽然指出信赖利益是独立于返还利益(不当得利) 、期待利益之外的具有救济地位的一种利益,但未能深入论证受损的信赖也像返还利益和期待利益一样可以作为一种独立的债务基础,而只是不惜笔墨地阐述,合同法保护期待利益的一个重要理由是为了保护和鼓励对允诺的信赖这说明,保护期待利益其实也包括了对信赖利益的保护,只要对期待利益给予了保护,信赖利益也得到了保护和鼓励这种论说其实是坚持了把保护期待利益视为合同法最基本的救济功能的经典合同法理论不过,与经典合同法理论不同的是,富勒不再拘囿主观的意志理论,而是从法律的目的和政策的角度来解释合同法保护期待利益的根据 总之,富勒其实是在两个意义上使用“信赖”概念的: (1) 作为债务基础的信赖,此种信赖像意志概念一样提供了一种解释法官在一方违约时授予对方期待损害赔偿的思路; (2) 作为一种救济措施的信赖,即信赖利益赔偿协调两者关系的工具是法官在个案中所秉持的正义标准具言之,为了鼓励和保护信赖,法官在通常情形下,应授予合同受害人一种期待利益的赔偿,这样既可避免当事人因害怕证明信赖的负担会妨碍或复杂化对允诺的执行从而对应否信赖允诺犹豫不决,又可以防止当事人为了使法定制裁生效故意捏造出一些纯属浪费的信赖。
[19]但是,在有些案件特别是在一些合同未能正常履行的案件中,法院可以根据正义之需,判给当事人一种信赖利益的赔偿;甚至在期待利益赔偿存在计算上的困难时,法官也可径直给予当事人一种信赖利益的赔偿由此不难看出,作为富勒文章名称一部分的“合同损害赔偿”,是指与合同成立、履行等相关的一切损害赔偿,并非仅限于由违约引起的损害赔偿 (三) 富勒的信赖理论与缔约上过失理论 “富勒关于信赖的伟大文章”虽被阿狄亚誉为“当然地是许多现代信赖理论的出发点”, [20]但西方私法学界一般认为,富勒的信赖利益概念可追溯到德国学者耶林的利益理论,尤其是耶林在1861 年提出的缔约上过失理论; [21]富勒在半个多世纪后所撰写的文章只不过是拓展了耶林的信赖利益概念 [22]如何理解缔约上过失理论与富勒的信赖理论间的关系就成为一个有趣的学术问题 内田贵在《契约的再生》中对富勒的信赖理论与缔约上过失理论曾做过简明扼要的比较他认为:“对德国法学造诣深厚的富勒以肯定的态度引用耶林的研究成果⋯⋯两者存在的共同点昭然若揭 [23]这种共同性主要表现在信赖理论和缔约上过失理论在适用范围上均包含着契约和侵权行为的中间领域,但两者的问题意识的性质还是有所不同的。
缔约上过失理论经历了一个从对契约无效、不成立情况下的损害予以赔偿到不问契约是否生效、只要有缔约接触即课加当事人一般保护义务的过程它的核心问题。
