第七章债的担保.ppt
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第七章第七章 债的担保债的担保 概述概述 抵押权抵押权 质权质权 留置权留置权 保证保证 定金定金 第一节第一节 担保与担保法概述担保与担保法概述担保概述担保概述担保物权概述担保物权概述担保法概述担保法概述 一、担保概述一、担保概述 （一）概念（一）概念 担担保保：：法法律律为为保保障障特特定定债债权权人人的的债债权权而而规规定定的的，，以以第第三三人人的的信信用用或或者者债债务务人人、、第第三三人人的的特定财产确保债务人履行义务的制度特定财产确保债务人履行义务的制度 1. 1.是保障特定债权人之债权实现的法律制是保障特定债权人之债权实现的法律制度；度； 2. 2.以信用或特定财产保障债权实现；以信用或特定财产保障债权实现； 3. 3.是对债的效力的补充和加强是对债的效力的补充和加强 （二）特征（二）特征 1.1.财产权性财产权性 2. 2.变价性变价性 3. 3.从属性从属性 4. 4.相对独立性相对独立性 5. 5.不可分性不可分性 （三）种类（三）种类 1.1.约定担保与法定担保约定担保与法定担保 2. 2.人的担保与物的担保人的担保与物的担保 3. 3.典型担保与非典型担保典型担保与非典型担保 （四）反担保（四）反担保 1.概念概念 债债务务人人或或第第三三人人向向为为债债务务人人履履行行主主债债务务提提供供担担保保的的担担保保人人所所提提供供的的保保障障追追偿偿权权实实现现的的担担保。
保 2. .与担保的关系与担保的关系 （（1 1）联系）联系 （（2 2）区别）区别 参考法规参考法规\担保法担保法.DOC（第（第4条）条） 参考法规参考法规\担保法解释担保法解释.DOC（第（第2条）条） （五）担保无效的问题（五）担保无效的问题 1.担保合同无效的原因担保合同无效的原因 （（1）主合同无效（主债权不成立））主合同无效（主债权不成立） （（2））担担保保人人无无订订立立担担保保合合同同的的权权利利能能力力和行为能力和行为能力 （（3）担保物属禁止流通物）担保物属禁止流通物 参考法规参考法规\担保法解释担保法解释.DOC（第（第3-5条）条） 2. 担保合同无效的法律后果担保合同无效的法律后果 参考法规参考法规\担保法担保法.DOC（第（第5条）条） 参考法规参考法规\担保法解释担保法解释.DOC（第（第7－－9条）条） 问题探讨：问题探讨： 1.担保合同无效，担保人即不承担任何担保合同无效，担保人即不承担任何责任？责任？ 2.担保无效时，担保人所承担的责任之担保无效时，担保人所承担的责任之性质？性质？ 二、担保物权概述二、担保物权概述 （一）概念与特征（一）概念与特征 担保物权：以确保特定债权实现而设定的、担保物权：以确保特定债权实现而设定的、以支配特定财产之交换价值为内容的他物权以支配特定财产之交换价值为内容的他物权 1. .担保物权担保物权为定限物权（他物权）为定限物权（他物权） 2. .担保物权为价值权担保物权为价值权 3. .从属性从属性 4. 不不可可分分性性 参参考考法法规规\担担保保法法解解释释.DOC（（第第71-21条）条） 5. 物上代位性物上代位性 注意：比较担保物权与所有权、用益物权注意：比较担保物权与所有权、用益物权 （二）种类（二）种类 1.抵押权抵押权 2.质押权（质权）质押权（质权） 3.留置权留置权 4.其他担保物权其他担保物权思考题：思考题： 我国我国《《民法通则民法通则》》和和《《担保法担保法》》关于担保物权关于担保物权种类的规定有何不同？我国将来种类的规定有何不同？我国将来《《物权法物权法》》应当如何应当如何规定？规定？ （四）担保物权的期限（四）担保物权的期限 相关链接：相关链接：《《担保法解释担保法解释》》第十二条第十二条 当事人约定的或者登记部门要求登记的当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。
束力 担保物权所担保的债权的诉讼时效结束 担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持使担保物权的，人民法院应当予以支持 三、担保法概述三、担保法概述 （一）概念（一）概念 是指调整担保关系的法律规范的总称是指调整担保关系的法律规范的总称 形式担保法与实质担保法形式担保法与实质担保法 普通担保法和特别担保法普通担保法和特别担保法 （二）我国的立法情况（二）我国的立法情况 参考法规参考法规\担保法担保法.DOC 参考法规参考法规\担保法解释担保法解释.DOC 第二节第二节 抵押权抵押权 抵押权概述抵押权概述 抵押权的设立抵押权的设立 抵押权的效力抵押权的效力 抵押权的实现抵押权的实现 抵押权的消灭抵押权的消灭 特别抵押权特别抵押权 一、概述一、概述 （一）概念（一）概念 1. 抵押抵押 债务人或者第三人不移转对特定财产的占债务人或者第三人不移转对特定财产的占有而将该财产作为债权担保的法律手段。
有而将该财产作为债权担保的法律手段 参考法规参考法规\担保法担保法.DOC（第（第33条）条） 2. 抵押权抵押权 债权人对于债务人或第三人提供的不移转债权人对于债务人或第三人提供的不移转占有而作为债务履行担保的财产，于债务人不占有而作为债务履行担保的财产，于债务人不履行债务时，得就其变价优先受偿的权利履行债务时，得就其变价优先受偿的权利 （二）特征（二）特征 1. 抵押权为他物权抵押权为他物权 2. 抵押权为担保物权抵押权为担保物权 3. 抵押权是不移转标的物占有的担保抵押权是不移转标的物占有的担保物权物权 （三）分类（三）分类 1. 意定抵押权意定抵押权 2. 法定抵押权法定抵押权 参阅参阅“物权的分类物权的分类”部分部分 （四）抵押与按揭（四）抵押与按揭 关于我国实践中的按揭之法律性质，在关于我国实践中的按揭之法律性质，在理论上主要有以下四种观点：理论上主要有以下四种观点： （（1）不动产抵押）不动产抵押 （（2）权利质押）权利质押 （（3）让与担保）让与担保 （（4）一种独立的物权形式）一种独立的物权形式 二、抵押权的设立二、抵押权的设立 （一）抵押合同（一）抵押合同 参考法规参考法规\担保法担保法.DOC（第（第93条）条） 参考法规参考法规\担保法担保法.DOC （第（第38条）条） 参考法规参考法规\担保法担保法.DOC （第（第40条）条） （二）抵押财产（抵押物）（二）抵押财产（抵押物） （（1）动产）动产 （（2）不动产）不动产 （（3）不动产用益物权）不动产用益物权 （（4）综合财产）综合财产 参考法规参考法规\担保法担保法.DOC（第（第34－－37条）条） 参考法规参考法规\担保法解释担保法解释.DOC（第（第47－－50）） 参考法规参考法规\担保法解释担保法解释.DOC（第（第53－－54条）条） 思考题：思考题： 请对请对《《担保法解释担保法解释》》第第47条的规定进行条的规定进行简单评述？简单评述？ （（《《担保法解释担保法解释》》第第47条：以依法获准尚未建造条：以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。
事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效 ）） 案例分析：案例分析： 某市郊区饲养专业户张三，通过饲养家禽而致富后，某市郊区饲养专业户张三，通过饲养家禽而致富后，准备增加投资，扩大养殖规模，以获取更大的收益于是准备增加投资，扩大养殖规模，以获取更大的收益于是四处寻求贷款，以筹集资金最后，张三与镇信用社签订四处寻求贷款，以筹集资金最后，张三与镇信用社签订了贷款协议，信用社为张三提供贷款了贷款协议，信用社为张三提供贷款10万元，张三以其现万元，张三以其现在居住的房屋一套、货车一辆、养殖场所占用的土地使用在居住的房屋一套、货车一辆、养殖场所占用的土地使用权以及家中的一台彩电作为抵押张三获得贷款后，随即权以及家中的一台彩电作为抵押张三获得贷款后，随即扩大生产，但当年瘟疫流行，张三未即时采取措施，导致扩大生产，但当年瘟疫流行，张三未即时采取措施，导致大量家禽死亡，张三严重亏损，无力还贷信用社多次追大量家禽死亡，张三严重亏损，无力还贷信用社多次追索，未果，遂向人民法院提起诉讼，要求张三偿还本金、索，未果，遂向人民法院提起诉讼，要求张三偿还本金、利息及罚息，否则，拍卖抵押物，从拍卖价款中优先受偿。
利息及罚息，否则，拍卖抵押物，从拍卖价款中优先受偿未完未完）） 人民法院经审理查明：信用社与张三签订贷款协人民法院经审理查明：信用社与张三签订贷款协议的时候，张三居住的房屋由于继承的原因，正在与议的时候，张三居住的房屋由于继承的原因，正在与其兄弟发生争议，并已诉至人民法院，法院至今未作其兄弟发生争议，并已诉至人民法院，法院至今未作出裁判；而作为抵押物的货车，是张三和朋友李四的出裁判；而作为抵押物的货车，是张三和朋友李四的共有财产，张三享有共有财产，张三享有50％的份额，但是由于张三驾车％的份额，但是由于张三驾车违章行使而拒不缴纳罚款，该车一直被交管部门扣押；违章行使而拒不缴纳罚款，该车一直被交管部门扣押；养殖场占用的土地属于村集体所有；彩电属于张三的养殖场占用的土地属于村集体所有；彩电属于张三的财产，但张三已将其赠与朋友李四财产，但张三已将其赠与朋友李四 问题：信用社与张三签订的抵押合同，是否有效，问题：信用社与张三签订的抵押合同，是否有效，为什么？为什么？ （三）抵押权登记（三）抵押权登记 参考法规参考法规\担保法担保法.DOC（第（第41－－43条）条） 参考法规参考法规\担保法解释担保法解释.DOC（第（第61条）条） 参考法规参考法规\担保法解释担保法解释.DOC（第（第60条）条） 三、抵押权的效力三、抵押权的效力 （一）抵押权所担保的债权的范围（一）抵押权所担保的债权的范围 参考法规参考法规\担保法担保法.DOC（第（第46条）条） （二）抵押权及于标的物的范围（二）抵押权及于标的物的范围 参考法规参考法规\担保法担保法.DOC（第（第47条）条） 参考法规参考法规\担保法担保法.DOC（第（第55条）条） 参考法规参考法规\担保法解释担保法解释.DOC（第（第62－－63条）条） （三）（房地产）抵押权与租赁权的冲突（三）（房地产）抵押权与租赁权的冲突及解决及解决 参考法规参考法规\合同法合同法.doc（第（第229条）条） 参考法规参考法规\担保法担保法.DOC（第（第48条）条） 参考法规参考法规\担保法解释担保法解释.DOC（第（第66条）条） （四）抵押人的权利与义务（四）抵押人的权利与义务 参考法规参考法规\担保法担保法.DOC（第（第49条）条） 参考法规参考法规\担保法担保法.DOC（第（第51条）条） （五）抵押权的优先效力问题（五）抵押权的优先效力问题 1. 重复抵押时，各抵押权的优先顺位问题重复抵押时，各抵押权的优先顺位问题 参考法规参考法规\担保法担保法.DOC（第（第54条）条） 参考法规参考法规\担保法解释担保法解释.DOC（第（第76条）条） 2. 抵押权与其他担保物权并存时，各担保抵押权与其他担保物权并存时，各担保物权的优先顺位问题物权的优先顺位问题 参考法规参考法规\担保法解释担保法解释.DOC（第（第79条）条） 四、抵押权的实现四、抵押权的实现 （一）抵押权实现的条件（一）抵押权实现的条件 1. 抵押权有效成立抵押权有效成立 2. 债权已届期而未受清偿债权已届期而未受清偿 （二）抵押权的实现方式（二）抵押权的实现方式 折价；拍卖；变卖。
折价；拍卖；变卖 参考法规参考法规\担保法担保法.DOC（第（第53条）条） 参考法规参考法规\担保法解释担保法解释.DOC（第（第73－－74条）条） 五、抵押权的消灭五、抵押权的消灭 （一）原因（一）原因 1. 因实行而消灭因实行而消灭 2. 因债权的消灭而消灭因债权的消灭而消灭 3. 抵押财产灭失，有没有代替物抵押财产灭失，有没有代替物 4. 因除斥期间的经过而消灭因除斥期间的经过而消灭 5. 因其他原因而消灭因其他原因而消灭 抛弃、双方合意、混同抛弃、双方合意、混同…… （二）后果（二）后果 六、特别抵押权六、特别抵押权 （一）最高额抵押权（一）最高额抵押权 1. 概念概念 又称为：限定额抵押权、根抵押又称为：限定额抵押权、根抵押 在确定的最高额范围内为担保未来一定在确定的最高额范围内为担保未来一定期间内连续发生的不确定债权而设立的抵押期间内连续发生的不确定债权而设立的抵押权 2. 特征（相对独立性）特征（相对独立性） （（1）担保的是将来的债权）担保的是将来的债权 （（2）担保的债权数额不确定，但又设有最）担保的债权数额不确定，但又设有最高额限制高额限制 （（3）担保的债权是不特定的、连续的发生）担保的债权是不特定的、连续的发生的的 （（4）抵押权人仅得对抵押财产行使最高额）抵押权人仅得对抵押财产行使最高额限度内的优先受偿权限度内的优先受偿权 （（5）一个抵押权，仅须一次登记即可）一个抵押权，仅须一次登记即可 3. 适用范围适用范围 （（1）借款合同）借款合同 （（2）债权人与债务人就某项商品在一定）债权人与债务人就某项商品在一定时期内连续发生交易而签订的合同时期内连续发生交易而签订的合同 （（3）其他）其他 参考法规参考法规\担保法担保法.DOC（第（第59－－62条）条） （二）共同抵押（二）共同抵押 （三）财团抵押（三）财团抵押 （四）所有人抵押（四）所有人抵押 第三节第三节 质权质权概述概述动产质权动产质权权利质权权利质权转质转质 一、概述一、概述 （一）概念（一）概念 1. 质押质押 参考法规参考法规\担保法担保法.DOC（第（第63条）条） 2. 质权（质押权）质权（质押权） 债权人因担保之目的，占有债务人或第三债权人因担保之目的，占有债务人或第三人提供的动产或者权利，于债务人不履行债务人提供的动产或者权利，于债务人不履行债务时，得就该动产或权利之价值优先受偿的担保时，得就该动产或权利之价值优先受偿的担保物权。
物权 （二）质权的特征：与抵押权的比较（二）质权的特征：与抵押权的比较 1. 1.概念概念 2. 2.共同点共同点 都都是是物物权权、、他他物物权权、、担担保保物物权权；；都都具具有有价价值值权权性性、、不不可可分分性性、、优优先先受受偿偿性性、、物物上上代代位位性等特点；都禁止性等特点；都禁止““流质预约流质预约”” 3. 3.不同点不同点 （（1 1））成立要件不同成立要件不同 （（2 2）客体）客体不同不同 （（3 3）公示方法不同）公示方法不同 （三）种类（三）种类 1. 1.动产质权动产质权 2. 2.权利质权权利质权 二、动产质权二、动产质权 （一）概念（一）概念 （二）设立（二）设立 1. 1.质押合同的押合同的订立及立及质物占有的移物占有的移转 参考法规参考法规\担保法担保法.DOC（（第第6464条条 ）） 参考法规参考法规\ \担保法解释担保法解释.DOC.DOC（第（第8585－－8989条）条） 直接占有还是间接占有？直接占有还是间接占有？ 2. 2.禁止流质预约禁止流质预约 参考法参考法规\ \担保法担保法.DOC.DOC（第（第6666条条）） （三）效力（三）效力 参考法规参考法规\担保法担保法.DOC（第（第67－－71条）条） 参考法规参考法规\担保法担保法.DOC（第（第73条）条） 注意：与抵押权比较。
注意：与抵押权比较 （四）质权人的权利和义务（四）质权人的权利和义务 1.权利权利 （（1）占有（留置）质物权）占有（留置）质物权 （（2）保全质权权）保全质权权 （（3）优先受偿权）优先受偿权 （（4）收取孳息权）收取孳息权 （（5）费用请求权）费用请求权 参考法规参考法规\担保法担保法.DOC（第（第68、、70条）条） 参考法规参考法规\担保法解释担保法解释.DOC（第（第95条条1）） 2.义务义务 （（1）妥善保管质物的义务）妥善保管质物的义务 （（2）不得使用、出租或处分质物）不得使用、出租或处分质物 （（3）届期返还质物的义务）届期返还质物的义务 参考法规参考法规\担保法担保法.DOC（第（第69、、71条）条） 参考法规参考法规\担保法解释担保法解释.DOC（第（第93条）条） （五）动产质权的实现（五）动产质权的实现 参考法规参考法规\担保法担保法.DOC（第（第71条）条） 注意：与抵押权基本相同注意：与抵押权基本相同 （六）动产质权的消灭（六）动产质权的消灭 参考法规参考法规\担保法担保法.DOC （第（第74条）条） 注意：与抵押权基本相同。
注意：与抵押权基本相同 （七）动产质权的善意取得（七）动产质权的善意取得 （（1）须以设定质权为目的；（）须以设定质权为目的；（2）质权人订立了质）质权人订立了质押合同，并已占有质物；（押合同，并已占有质物；（3）质权人善意受让该动）质权人善意受让该动产之占有，即不知出质人无处分权存在；（产之占有，即不知出质人无处分权存在；（4）出质）出质人为动产之合法占有人；（人为动产之合法占有人；（5）出质人无处分其质物）出质人无处分其质物之权利；（之权利；（6）动产须为法律允许流通物，具有可让）动产须为法律允许流通物，具有可让与性 参考法规参考法规\担保法解释担保法解释.DOC（第（第84条）条） 参阅：参阅：“善意取得制度善意取得制度”部分部分 三、权利质权（权利质押权）三、权利质权（权利质押权） （一）概念（一）概念 债权人因担保之目的，对于债务人或债权人因担保之目的，对于债务人或第三人提供的财产权利，于债务人不履行第三人提供的财产权利，于债务人不履行债务时得将该权利转让并优先受偿的担保债务时得将该权利转让并优先受偿的担保物权 （二）设定（二）设定 1.可以用于质押的财产权利可以用于质押的财产权利 参考法规参考法规\担保法担保法.DOC（（75）） 参考法规参考法规\担保法解释担保法解释.DOC（（97）） 2.权利质押合同及其效力权利质押合同及其效力 参考法规参考法规\担保法担保法.DOC（第（第76－－80条）条） 参考法规参考法规\担保法解释担保法解释.DOC（第（第98－－99条）条） 案例分析：张三与李四股票出质纠纷案案例分析：张三与李四股票出质纠纷案 张三系白云股份有限公司经理，因购房急需用钱，张三系白云股份有限公司经理，因购房急需用钱，便找到朋友李四要求借款便找到朋友李四要求借款10万元，并承诺一年后归还。
万元，并承诺一年后归还朋友李四同意借钱，但要求提供担保张三以白云公司朋友李四同意借钱，但要求提供担保张三以白云公司股票作为质押担保当日，张三从李四处拿到股票作为质押担保当日，张三从李四处拿到10万元，万元，并出具借条，借条上还注明以股票担保的事实其后，并出具借条，借条上还注明以股票担保的事实其后，张三将其持有的白云公司的全部股票交与李四，双方签张三将其持有的白云公司的全部股票交与李四，双方签订书面质押合同，合同约定该股票是张三还款的担保，订书面质押合同，合同约定该股票是张三还款的担保，如果张三到期不还款，股票归李四所有次日双方去办如果张三到期不还款，股票归李四所有次日双方去办理出质登记时被有关机关拒绝理出质登记时被有关机关拒绝未完未完）） 李四心想，既是朋友，应该对张三多一点信任；李四心想，既是朋友，应该对张三多一点信任；更何况股票在自己手上，你张三跑得了和尚还跑得更何况股票在自己手上，你张三跑得了和尚还跑得了庙？了庙？此后，张三和李四因他事发生纠纷，张三拒此后，张三和李四因他事发生纠纷，张三拒绝还钱李四向人们法院提起诉讼，要求确认股票绝还钱李四向人们法院提起诉讼，要求确认股票归自己所有。
法院驳回其诉讼请求归自己所有法院驳回其诉讼请求 请问请问：： （（1））本案中的质押合同是否有效，为什么？本案中的质押合同是否有效，为什么？ （（2）本案双方当事人所实施的行为，还有哪些）本案双方当事人所实施的行为，还有哪些地方与法律规定相冲突？地方与法律规定相冲突？ 链接：链接：《《公司法公司法》》第第142条条 发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股不得转让公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让 公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持 公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。
上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司让上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转股份公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定 （三）法律适用（三）法律适用 除法律对权利质押有特别规定外，权除法律对权利质押有特别规定外，权利质押适用动产质押的规定利质押适用动产质押的规定 参考法规参考法规\担保法担保法.DOC（第（第81条）条） 四、转质四、转质 （一）概念（一）概念 质权人为担保自己的债务，将出质人提质权人为担保自己的债务，将出质人提供的质物交付给自己的债权人占有而设定一供的质物交付给自己的债权人占有而设定一个新质权的行为个新质权的行为 （二）分类（二）分类 1.责任转质责任转质 2.承诺转质承诺转质 （三）我国之规定（三）我国之规定 参考法规参考法规\担保法解释担保法解释.DOC（第（第94、、101条）条） 第四节第四节 留置权留置权留置权概述留置权概述留置权的成立留置权的成立留置权的效力留置权的效力留置权的实现留置权的实现留置权的消灭留置权的消灭 一、概述一、概述 （一）概念（一）概念 1.留置留置 参考法规参考法规\担保法担保法.DOC（第（第82条）条） 2.留置权留置权 按照合同约定占有债务人财产的债权按照合同约定占有债务人财产的债权人，在债务人不按期履行债务时，得留置其人，在债务人不按期履行债务时，得留置其占有物以保障其债权实现的担保物权。
占有物以保障其债权实现的担保物权 （二）特征（二）特征 1. 是法定担保物权是法定担保物权 2. 是以债务人的特定动产为标的物的是以债务人的特定动产为标的物的担保物权担保物权 3. 占有基础性占有基础性：（：（1））留置权的发生留置权的发生晚于债权人对债务人财产晚于债权人对债务人财产de占有；（占有；（2）占）占有是留置权成立和存续的条件有是留置权成立和存续的条件 4. 具有留置债务人财产和通过处分留具有留置债务人财产和通过处分留置物而使债权受到清偿的双重效力置物而使债权受到清偿的双重效力 → 5.留置权人留置财产的期限具有债务留置权人留置财产的期限具有债务履行宽限期的性质履行宽限期的性质 参考法规参考法规\担保法担保法.DOC（第（第87条）条） 参考法规参考法规\担保法解释担保法解释.DOC（第（第113条）条） 思考题：思考题： 留置权是否具有物上代位性？留置权是否具有物上代位性？ （三）留置权与动产质权的比较（三）留置权与动产质权的比较 1.共同点共同点 都是担保物权；都以占有标的物为成立和都是担保物权；都以占有标的物为成立和存续要件；都以动产为客体存续要件；都以动产为客体 2.不同点不同点 （（1）性质不同）性质不同 （（2）功能不同）功能不同 （（3）实现的程序不同）实现的程序不同 （（4）担保人（动产所有人）不同）担保人（动产所有人）不同 （（5）适用范围不同）适用范围不同 二、留置权的成立二、留置权的成立 （一）留置权的成立条件（一）留置权的成立条件 1.积极条件（留置权的成立条件）积极条件（留置权的成立条件） （（1）须债权人按照合同约定占有债务）须债权人按照合同约定占有债务人的动产人的动产 参考法规参考法规\担保法担保法.DOC（第（第84条）条） （（2）须债务人不按合同约定的期限履）须债务人不按合同约定的期限履行债务行债务 （（3）债权人对留置物的占有与债权人）债权人对留置物的占有与债权人的债权（债务人的债务）之间有牵连关系的债权（债务人的债务）之间有牵连关系 即只有当债权、债务及债权人对留置即只有当债权、债务及债权人对留置物的占有是基于同一合同而发生的时候，物的占有是基于同一合同而发生的时候，才能成立留置权才能成立留置权 参考法规参考法规\担保法解释担保法解释.DOC（第（第109条）条） （（4）须债务的履行期限不得晚于债权）须债务的履行期限不得晚于债权人返还占有物的期限人返还占有物的期限 参考法规参考法规\担保法解释担保法解释.DOC（第（第112条）条） 2.消极条件：有以下特殊情况之一的，留置消极条件：有以下特殊情况之一的，留置权不成立权不成立 （（1））留置违反法律、行政法规的强制性规留置违反法律、行政法规的强制性规定以及违反公序良俗的定以及违反公序良俗的 （（2）留置与其应当承担的义务相抵触的，）留置与其应当承担的义务相抵触的，如在货物发运地留置货物等如在货物发运地留置货物等 参考法规参考法规\担保法解释担保法解释.DOC（第（第111条）条） （（3）当事人在合同中明确约定不得留置财）当事人在合同中明确约定不得留置财产的产的 参考法规参考法规\担保法担保法.DOC（第（第84条）条） 参考法规参考法规\担保法解释担保法解释.DOC（（107条）条） （二）留置权的善意取得（二）留置权的善意取得 参考法规参考法规\担保法解释担保法解释.DOC（第（第108条）条） 参阅：参阅：“善意取得制度善意取得制度”部分部分 三、留置权的效力三、留置权的效力 （一）效力范围（一）效力范围 参考法规参考法规\担保法担保法.DOC（第（第83、、 85－－86条）条） 参考法规参考法规\担保法解释担保法解释.DOC（第（第110条）条） （二）留置权人的权利和义务（二）留置权人的权利和义务 1.权利权利 （（1）占有留置物）占有留置物 （（2）优先受偿）优先受偿 （（3）收取孳息）收取孳息 2.义务义务 （（1）妥善保管留置物）妥善保管留置物 （（2）不得使用、出租、处分留置物）不得使用、出租、处分留置物 （（3）返还留置物）返还留置物 四、留置权的实现四、留置权的实现 与质权、抵押权之实现基本相同，只是与质权、抵押权之实现基本相同，只是存在确定宽限期的问题存在确定宽限期的问题 参考法规参考法规\担保法解释担保法解释.DOC（第（第114条）条） 五、留置权的消灭五、留置权的消灭 参考法规参考法规\担保法担保法.DOC（第（第88条）条） 1.主债权消灭主债权消灭 2.债务人另行提供担保并被债权人所接受债务人另行提供担保并被债权人所接受 3.债权人丧失对留置物的占有债权人丧失对留置物的占有 4.留置权实现留置权实现 5.留置物灭失留置物灭失 6. 其他原因（除斥期间的经过、抛弃、其他原因（除斥期间的经过、抛弃、双方合意、混同等）双方合意、混同等） 第五节第五节 保证保证 概念和特征概念和特征 保证合同保证合同 保证方式保证方式 保证的效力保证的效力 共同保证共同保证 保证责任的免除和消灭保证责任的免除和消灭 一、概念和特征一、概念和特征 （一）概念（一）概念 保证人和债权人约定，当债务人不履行保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的担保行为。
责任的担保行为 参考法规参考法规\民法通则民法通则.DOC（第（第89条）条） 参考法规参考法规\担保法担保法.DOC（第（第6条）条） （（1）保证是第三人提供的担保）保证是第三人提供的担保 （（2）保证是一种双方民事行为）保证是一种双方民事行为 思考题：票据法上的保证与担保法上的保思考题：票据法上的保证与担保法上的保证有何异同？证有何异同？ （（3）保证是担保债务人履行债务的行为）保证是担保债务人履行债务的行为 （（4）保证是保证人以自己的信用作为债）保证是保证人以自己的信用作为债务履行保障的担保务履行保障的担保 （二）特征（二）特征 1. 从属性从属性 2. 相对独立性相对独立性 3. 无偿性无偿性 4. 补充性补充性 5. 单务性单务性 二、保证合同二、保证合同 （一）保证人（一）保证人 参考法规参考法规\担保法担保法.DOC（第（第7－－9条）条） 参考法规参考法规\担保法解释担保法解释.DOC（第（第14－－18、、22条）条） （二）保证合同的形式和内容（二）保证合同的形式和内容 参考法规参考法规\担保法担保法.DOC（第（第13－－15条）条） 三、保证方式三、保证方式 （一）一般保证与连带责任保证（一）一般保证与连带责任保证 参考法规参考法规\担保法担保法.DOC（第（第16－－18、、20条）条） （二）连带责任保证推定 （二）连带责任保证推定 参考法规参考法规\担保法担保法.DOC（第（第19条）条） 思考题：请从比较法的角度对思考题：请从比较法的角度对《《担保担保法法》》第第19条的规定进行评述？条的规定进行评述？ 四、保证担保的效力四、保证担保的效力 （一）保证担保之债务范围（一）保证担保之债务范围 1.有限保证（约定）有限保证（约定） 2.无限保证（法定）无限保证（法定） 参考法规参考法规\担保法担保法.DOC（第（第21条）条） （二）保证人与主债权人之间的关系（二）保证人与主债权人之间的关系 1.债权人的权利债权人的权利 要求保证人承担保证责任要求保证人承担保证责任 2.保证人的权利保证人的权利 （（1）作为保证债务人所享有的权利）作为保证债务人所享有的权利 （（2）可行使主债务人享有的抗辩权）可行使主债务人享有的抗辩权 参考法规参考法规\担保法担保法.DOC（第（第20条）条） （（3）一般保证人的先诉抗辩权）一般保证人的先诉抗辩权 注意：对先诉抗辩权行使的限制注意：对先诉抗辩权行使的限制 参考法规参考法规\担保法担保法.DOC（第（第17条）条） （三）保证人与主债务人之间的关系（三）保证人与主债务人之间的关系 1.保证人的追偿权保证人的追偿权 参考法规参考法规\担保法担保法.DOC（第（第31条）条） 追偿权的成立条件：追偿权的成立条件： （（1）保证人向债权人履行了保证债务）保证人向债权人履行了保证债务 （（2）因保证人的履行而使债务人免责）因保证人的履行而使债务人免责 （（3）保证人履行保证债务无过错）保证人履行保证债务无过错 2.保证人的预先追偿权保证人的预先追偿权 参考法规参考法规\担保法担保法.DOC（第（第32条）条） 五、共同保证五、共同保证 数人为共同担保同一债务人的同一债务数人为共同担保同一债务人的同一债务之履行而为的保证。
之履行而为的保证 其特点在于保证人不是一人而是二人以其特点在于保证人不是一人而是二人以上因此，在共同保证中发生保证人之上因此，在共同保证中发生保证人之 间如间如何承担保证责任的问题何承担保证责任的问题 共同保证可分为按份保证和连带保证共同保证可分为按份保证和连带保证 参考法规参考法规\担保法担保法.DOC（第（第12条）条） 参考法规参考法规\担保法解释担保法解释.DOC（第（第19－－21）） 六、保证责任的免除和消灭六、保证责任的免除和消灭 （一）（一）保证期间保证期间届满而债权人未行使请求权，届满而债权人未行使请求权，保证责任免除保证责任免除 参考法规参考法规\担保法担保法.DOC（第（第25－－27条）条） 参考法规参考法规\担保法解释担保法解释.DOC（第（第31－－33、、37条）条） （二）债权人放弃物的担保，在放弃权利的（二）债权人放弃物的担保，在放弃权利的范围内保证责任免除范围内保证责任免除 参考法规参考法规\担保法担保法.DOC（第（第28条）条） （三）保证合同解除或终止时，保证人的保（三）保证合同解除或终止时，保证人的保证责任消灭 证责任消灭 （四）主债务消灭，保证债务消灭（四）主债务消灭，保证债务消灭 （五）主债务转让或变更（五）主债务转让或变更 1. 主债务转让给第三人而未经保证人同主债务转让给第三人而未经保证人同意的，保证人的保证责任免除意的，保证人的保证责任免除 2. 债权人与债务人协议变更主债务，如债权人与债务人协议变更主债务，如加重债务人之债务的，保证人对加重的部分加重债务人之债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任不承担保证责任 参考法规参考法规\担保法担保法.DOC（第（第23－－24条）条） 参考法规参考法规\担保法解释担保法解释.DOC（第（第30条）条） 思考题：主债权移转，对保证责任有无影响？思考题：主债权移转，对保证责任有无影响？ 参考法规参考法规\担保法担保法.DOC（第（第22条）条） 保证（责任）期间保证（责任）期间 （（1）性质：除斥期间）性质：除斥期间 参考法规参考法规\担保法解释担保法解释.DOC（第（第31条）条） （（2）确定）确定 A.有约定的按约定有约定的按约定 B.无约定者为主债务履行期满后无约定者为主债务履行期满后6个月个月 C.保证合同约定的保证期间早于或者等于主债保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，延长为主债务履行期届满后务履行期限的，延长为主债务履行期届满后6个月 个月 D.保证合同约定的保证期间无限长，则缩短为保证合同约定的保证期间无限长，则缩短为主债务履行期届满后主债务履行期届满后2年年 → （（3）保证期间与诉讼时效）保证期间与诉讼时效 参阅：李开国、张玉敏主编：参阅：李开国、张玉敏主编：《《中国中国民法学民法学》》P617 第六节第六节 定金定金定金的概念和性质定金的概念和性质定金合同定金合同定金的效力定金的效力 一、定金的概念和性质一、定金的概念和性质 （一）概念（一）概念 由当事人约定的、一方预先向另一方由当事人约定的、一方预先向另一方支付的一定数额的货币，以支付的一定数额的货币，以确保债务履行确保债务履行的担保方式的担保方式 。
参考法规参考法规\民法通则民法通则.DOC（第（第89条）条） 参考法规参考法规\担保法担保法.DOC（第（第89条）条） （二）性质（二）性质 1. 立约定金立约定金 参考法规参考法规\担保法解释担保法解释.DOC（第（第115条）条） 2. 成约定金成约定金 参考法规参考法规\担保法解释担保法解释.DOC（第（第116条）条） 3. 违约定金违约定金 参考法规参考法规\担保法担保法.DOC（第（第89条）条） 4. 解约定金解约定金 参考法规参考法规\担保法解释担保法解释.DOC（第（第117条）条） （三）定金与预付款（三）定金与预付款 1. 作用不同作用不同 2. 地位不同地位不同 3. 法律后果不同法律后果不同 4.交付的方式不同交付的方式不同 参考法规参考法规\担保法解释担保法解释.DOC（第（第118条）条） 二、定金合同二、定金合同 （一）形式（一）形式 要式合同（书面）要式合同（书面） （二）内容（二）内容 （三）生效（三）生效 1. 须主合同有效须主合同有效 2. 一方向对方交付定金一方向对方交付定金 3. 数额须在法定范围内数额须在法定范围内 参考法规参考法规\担保法解释担保法解释.DOC（第（第119－－120条）条） 三、定金的效力（我国规定）三、定金的效力（我国规定） （一）证约效力（一）证约效力 （二）预先给付和抵销的效力（二）预先给付和抵销的效力 （三）担保的效力（三）担保的效力 1.定金发生担保效力之条件定金发生担保效力之条件 （（1）须有一方当事人违约的事实）须有一方当事人违约的事实 参考法规参考法规\担保法解释担保法解释.DOC（第（第120条）条） （（2）须违约的当事人有可归责的事由）须违约的当事人有可归责的事由 参考法规参考法规\担保法担保法.DOC（第（第117条）条） 参考法规参考法规\担保法解释担保法解释.DOC（第（第120、、122条）条） 2.定金罚则及其适用定金罚则及其适用 （（1）定金罚则）定金罚则 支付定金者违约，丧失定金支付定金者违约，丧失定金 收受定金者违约，双倍返还收受定金者违约，双倍返还 （（2）定金与违约金）定金与违约金 《《合同法合同法》》第第116条：当事人既约定违约条：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时金，又约定定金的，一方违约时 ，对方可，对方可以以选择适用选择适用违约金或者定金条款。
违约金或者定金条款 案例分析：张三诉某家具厂承揽合同纠纷案案例分析：张三诉某家具厂承揽合同纠纷案 张三准备结婚，与某家具厂签订一份加工承揽合同张三准备结婚，与某家具厂签订一份加工承揽合同合同约定，加工厂为张三加工一套新式组合家具，于婚合同约定，加工厂为张三加工一套新式组合家具，于婚期前两周交货，张三于家具厂交货后期前两周交货，张三于家具厂交货后3日内支付货款日内支付货款10000元，任何一方违约须向对方支付违约金元，任何一方违约须向对方支付违约金1000元张三于订立合同当日按合同约定支付定金张三于订立合同当日按合同约定支付定金2500元一周后，家具厂提出，工期较为紧张，而目前厂内原料缺乏、后，家具厂提出，工期较为紧张，而目前厂内原料缺乏、资金紧张，为确保按时交货，要求张三再次预付资金紧张，为确保按时交货，要求张三再次预付1000元，元，张三同意，并于当日支付交货期限届满前一周，家具张三同意，并于当日支付交货期限届满前一周，家具厂厂长在厂内吸烟而引发火灾，将厂内所有进口木料及厂厂长在厂内吸烟而引发火灾，将厂内所有进口木料及加工出的半成品家具化为灰烬，该承揽合同无法履行。
加工出的半成品家具化为灰烬，该承揽合同无法履行张三只好花钱在一家具商场购买一套家具以作应急之用张三只好花钱在一家具商场购买一套家具以作应急之用未完未完）） 张三结婚后，向人民法院提起诉讼，要求家具厂：张三结婚后，向人民法院提起诉讼，要求家具厂：双倍返还定金，共双倍返还定金，共7000元；支付违约金元；支付违约金1000元；赔元；赔偿精神损失偿精神损失2000元；承担本案全部诉讼费用家具厂元；承担本案全部诉讼费用家具厂辨称：发生火灾系不可抗力，应免于其违约责任因辨称：发生火灾系不可抗力，应免于其违约责任因此只同意返还此只同意返还3500元 问题：问题： 1.本案中定金的数额如何确定？本案中定金的数额如何确定？ 2.本案中的火灾是否为不可抗力？家具厂的违约本案中的火灾是否为不可抗力？家具厂的违约责任是否可以免除？责任是否可以免除？ 3.法院会支持张三的诉讼请求吗？法院会支持张三的诉讼请求吗？ 。
