对第三人具有保护效力的合同与信赖责任(下).doc

对第三人具有保护效力的合同与信赖责任(下)内容提要：文章以咨询责任为线索，讨论了徳国法上“对第三人具有保护效力的合同”制度和信赖责任制度 的发展与演变文章认为，合同法、侵权法与缔约过失责任都可以在一定程度上对专家的咨询责任进行调整不 过三种制度各有优劣对第三人具有保护效力的合同”制度在第三人与合同一方当事人具有亲属、劳动关系等 特定联系时，在逻辑上、法理上是合适的2002年的债法修改中制定的第311条第3款在一•定稈度上肯定了信 赖责任理论，该条是处理某些类樂的咨询责任的新依据该规定将可以在很大程度上减轻“对第三人具有保护效 力的合同”制度的压力侵权法是咨询提供人和受咨询人Z间没有合同关系或特定联系时，受咨询人所能获得的 唯一的救济方式三)信赖责任的基木内容由于《徳国民法典》中关于合同的和关于侵权贲任的条文都规定得比较严密紧凑，没有为判例与学说留下太 多的进一步发展(Fortbildung)的余地，学者们在所谓的“第三地带” [101]的研究方面花了很大的功夫Picker 教授用“特殊关系” (Sonderverbindung[102j)来描述这个“地带”的特点，Kondgen教授用“没有合同的自我 约束” (Selbstbindung ohne Vertrag[103]) 描述这些关系，Canaris教授在Ballerstedt "代理人贵任”理论 的基础上提出并发展了 “信赖责任"(Vertrauenshaftung[104])的概念。

这些讨论发端于60年代[105],并在 70、80年代得到深入和展开，如Canals和KEdgen的教授论文就都是有关这方面的题bl80年代以后，可以 说是学说和判例对备种不同理论检验和评价的阶段，到2002年债法改革规定了第311条第3款，一定程度可以 说是Canaris的意见得到了支持当然，“第三地带”的学说的提岀、澄清与完善，仍然是很多学者共同努力的 结果，另外，下文也将指出，信赖责任制度也不是没有局限，所以也许说忖前的立法定备方意见综合作用的结果, 更合适些1.学说的观点争鸣Canaris将信赖责任分为履行的信赖责任（vertrauensrechtliche Erf til lungshaf tung）和损害赔偿的信赖责 任（vertrauensrechtliche Schadensersatzhaftung） o他指出，信赖责任制度可以从徳国民法典第122条（撤销 意思表示的损害赔偿）、第179条第2款（代理人不知自己无代理权而为无权代理的损害赔偿责任）、民法典原第 307. 309等条文中引申出来［106］他认为，实际上，合同当事人Z间的保护义务，从合同协商开始到合同订立, 到履行完毕英至后合同阶段，本质上都是一样的。

即，这些保护义务都是基于当事人Z间的信赖关系，而这些信 赖关系基木上都是基于法律的规定产生的［107］保护义务关系从当事人开始接触时发生，并随当事人之间关系 紧密程度的增加而在内容上有所增强和升级o这种义务的产生与内容与当事人的意思无关，其请求权基础直接来 源于民法典笫242条的诚实信用原则［108］不过合同订立Z前（缔约阶段）的保护义务与合同订立Z后、双方当事人Z间在履行合同阶段中的保护义务可 能还不完全一样合同协商的场景可能各不相同，但合同协商的过程可能大都是一样的：通常是双方当事人（或 者其代理人）坐在一起，就有关事项进行谈判和协商而合同订立后履行的内容就千变力•化了所以，主张两种 保护义务（合同前与合同中）在产生的根源上具有某种一致性是可以接受的，但主张两种保护义务在内容上没有木 质区别，似乎就有点言过其实了在处理有关保护义务的合同关系时，重要的不是追究这种义务的产生根源是什 么，而是这种义务的具体内容是什么，以及义务人是否履行了义务而在判断义务的具体内容时，需要结合具体 的合同关系来进行考查，因为合同履行中的保护义务与履行义务常常密切相关［109］这也是许多学者不主张将 缔约过失责任和诸如积极侵害债权责任都统一对待的原因。

［110］从目前《徳国民法典》第241条第2款将各种保护义务一体规定（无论其发生在订约中、履行中还是履行完 毕后）,并规定出了在违反该保护义务时适用第280条第1款进行救济的安排上看,可以说现在的立法还是一定 程度上接受了 Canaris关于保护义务“统一论”（Einheitstheorie）的主张这样的规定，可以说是为原来缔约 过失责任、积极侵害债权等制度在法典中确立了依据，不过还并不意味着原来这些类型的区分就失去意义，毕竟 损害保护义务时也要参照相近的案例类型来处理2.徳国民法典第311条第3款(1) 第三人的个人责任信赖责任理论是一个一氏很有争议的制度虽然主持2002年债法的Canaris是信赖责任的布道者，但毕竟 债法修订是在一个委员会的丁作下完成的，其他委员中不乏有对信赖责任持反对意见的人，而且委员会最终还是 要遵循学界与司法实践中的主流意见而在这个背景下制定的第311条第3款，便成了双方意见折衷的反映这 些意见的交集，就是过去联邦最高法院有关判决中抽象出来的相对具有一贯性的观点第311条第1款只是“宣称”在合同当事人和第三人Z间也可以产生债的关系该款木身并没有明确出这种 债Z关系的产生要件。

而第2款可以说是仅规定了一个这种债Z关系产生的特例仔细研究立法资料，可以发现, 该款的用语，实际上和以前通过判例确立的“笫三人的个人责任” (die Eigenhaftung Dritter)制度非常接近(和 有关判例在用语上儿乎就是雷同)即，在合同协商的过稈中，第三人介入进来，或者因为对合同的订立有真接 的经济利益［111］,或者因为在缔约中特别地给他人以担保［1⑵(特别地应用了别人对白己的信任)，因而要对一 方合同当事人承担个人责任当然，“对合同的订立有貞接的经济利益”这一条的适用范用并没有想象的那么大, 主要来白帝国法院(RG)和联邦嚴高法院(BGH)关于“代理人责任”的若干判例，指虽然名义上是以代理人的名义 与他人订合同，但实际上合同是为自己利益而订［113］第311条第2款的主要应用领域，从立法材料上看，是第三人某种稈度上参与了他人订立合同的过稈(站在 合同某方当事人一边)，并超越了合同订立过程中当事人双方相互Z间给对方的信任，某种程度上给另一方当事 人特别的个人性质的信任(担保)［114］，从而促成了合同的订立这里的“参与他人订立合同”，在帝国法院阶 段，还主要指的是参与合同订立的代理人［115］,而到了联邦最高法院时，便也包括那些在合同协商中以幕后策 划人的身份出现，扌I!任一方当事人顾问(Sachwalter)等，因而间接与另一方当事人发生联系的人。

［116］对此， 债法现代化法立法理由书中的要求是：“取得了缔约当事人一方对其客观性与中立性的信任，其意见对合同的订 立产生了决定性的影响”［117］从发展趋势上看，法律对当事人在参与(合同或合同协商)程度上的要求有逐渐 降低的趋势而列外一个因素?？ “信赖”，作为一个要件的重要性则有逐渐增加的趋势［118］这种信赖可能来自该第三人所出具的专家意见，也可能来自该第三人人格上的可信性,还可能来白第三人对合同订立的其他影响[119]在有关的判决中，法院特别强调，第三人仅提供一般的信任是不行的，必须要超过一般缔约协商的那种信任, 即必须是一种特殊的信赖但究竟什么是特殊的信赖呢?联邦最高法院在几个判决也许可以给我们提供某种参考 在早一些案例中，BGH认为当事人对有关法律行为的状态和履行的前景做了某种担保，方构成“特殊的信赖”； 在最近的几个案例中，则认为当事人对意思表示的真实性和完整性做了担保，并对另一方当事人作出决定发生了 重要的（bedcutsam）^响，即构成“特殊的信赖”[120]BGH在最近案例中的这种扩张是很值得注意的从近年 來这几个判决来看，构成“特殊的信赖”已经不再要求笫三人对整个合同的履行作出扌I!保，而只要对涉及合同订 立的重要事项或信息作出担保（Gewahr）即可。

当然，在具体的案件中，到底当事人是否产生了 “特殊的信赖”， 还是要结合实际的具体情况来加以分析2）第三人的个人责任与对第三人具有保护效力的合同在专家的咨询意见对委托人以外的他人的利益造成负面影响时，“第三人的个人责任”与“对第三人具有保 护效力的合同”是两种不同的解决方案第三人的个人责任制度是承继学说上的“代理人责任”发展而来的缔约 过失责任制度的一种，而“对第三人具有保护效力的合同”制度则是合同规则的延伸适用，具体说来，是通过对 合同解释扩张合同中的保护义务对第三人的影响必须强调的是，这两个制度中“第三人”的含义是不同的在 “第三人的个人责任”框架下，“第三人”指的是影响主合同（咨询合同以外的那个合同）中一方当事人（如房屋 买卖合同中的买受人）的专家，而在“对第三人具有保护效力的合同”的框架下，“第三人”是合同中的一方当 事人（买受人），其第三人的身份是相对于咨询合同而言的如前所述，在“对第三人具有保护效力的合同”制度中，徳国法院在论证咨询合同等对第三人同样具有保护 效力时，主要的方式是论证第三人和咨询合同中的委托人具有比较近的关系（如前述的“幸福与痛苦”标准），如 前述租赁合同案、遗嘱案、集团购房案。

不过这种构成要件上的限制和这种论证的理由，随看示来BGII在出卖人 将专家意见转交给买受人的案件中的判决所打破：在这样的案件中，房屋买受人和出卖人之间具有相反的利益关 系，而不是相同的利益关系一步步扩大“对第三人具有保护效力的合同”制度的适用范围，同时就意味着要一 步步放松在该制度构成要件上的限制，或者说??要在每一次扩张时都找到合适的变通理由目前BGH在限制对第 二人具有保护效力的合同制度的适用范围时的主要标准是：提供咨询人（专家）是否知道他所出具的意见会被转交 给第三人并对第三人的财产处置决定发生影响［121］从而在这类法律关系中的核心问题便是：专家应该对白己 的意见负多大的责任，或者说，应当在多大程度上预见到自己的意见的真实性会在多大程度上被他人信任［122］简而言之，在二者在解决咨询责任这个共同问题时，区别只是论证角度不同：一个主要依凭合同制度，另一 个主要借助缔约过失责任制度，不过法院绕来绕去提出来的核心构成都是“信赖”3） “厚”合同解决方案而“薄”缔约过失责任的原因对“对第三人具有保护效力的合同”制度过度扩张的批评，从这个制度产生开始就没有停止过但为什么最 高法院的大部分案件都还是根据这个制度而对第二人的个人责任制度持非常谨慎的态度呢（仅限于个别例外情 况）？一个重要原因是,根据《徳国民法典》原第676条（现第675条第2款的前身）的规定，在没有合同义务或侵 权的情况下，咨询人对受咨询人I大1接受咨询而受到的损失不负损害赔偿责任。

也就是说，按照该条规定，咨询人 仅在违约或侵权时承扌!!损害赔偿责任，此外没有第三种情况这就很刚性地把缔约过失责任排除在外，没有留下 冋旋的余地另外一个原因是，信赖责任理论从产生到发展、具体化的过程中，一直都遭受学者们的强烈批评很多徳国 学者正确地指出，信赖责任中的“信赖”不是一个具体的法律概念，若以此为中心来构建有关的责任制度，势必 将使信赖责任制度变成“刀金油”，嚴终损害法律的确定性和可预见性［123］如Picker就强调，至少对于那些 没有直接参与合同协商的咨询人（专家）是不能适用基于信赖责任思想的“第三人的个人责任”制度的［124］因 此，到底如何将“信赖”具体化，维护法律的确定性和可预见性，是推崇信赖责任理论学者的主要挑战不过，不能否认的是，无论按照立法理由书中的说明还是从法条的具体用语来看，第311条第3款确实是规 定了从“代理人责任”到“第三人的个人责任” 一脉相承下来的信赖责任制度至于这项制度未来如何发展，其适用范。