表见代理、无权代理、职务行为.docx

论文摘要：善意和无过失是民法学上评价民事主体行为时主观状态的重要标准，两者紧密相连，却又不完全相同 本文从分析这两者的关系出发，检讨了传统民法上无权代理制度中相对人的主观状态构成，提出了在狭义无权代理 中相对人是恶意或者有过失，在表见代理中则是善意且无过失，从而为法律实践提供理论依据论文关键词：善意 无过失 狭义无权代理表见代理一、 善意在民法原理中涵义之我见（一） 法经济学视野下善意内涵之考量民法上的善意，是指行为人对其所实施的行为及后果的一种主观状态，是民法学原理中一个重要范畴善意 （Bonafides），起源于罗马法，意为“不知情”，产生于共和国末期的一种以时效取得为基础的所有物返还之诉但对 于善意的具体内涵，学界至今仍众说纷纭，主要有“积极观念说”和“消极观念说”前者认为行为人必须认识 到其所为的民事行为合法或行为的相对人依法享有权利；后者认为，只要行为人不知或不应知其行为缺乏法律上的 根据或相对人没有权利，即为善意可以看到，“积极观念说”从行为人认识论角度出发，其对善意的要求更为苛 刻，必须排除所有怀疑，而“消极观念说”则不需要笔者认为，应采纳“消极观念说”，主要从以下三个方面考虑：其一，从法经济学视角下效率指标来考量。

站 在以效率为支撑的鼓励交易原则看，在市场经济条件下，不同的主体需要通过交易来促进生产资料与要素的流通， 以实现资源的优化配置，以此推动各种要素的价值从隐性状态转化为显性状态，最终实现市场经济的发展而民法 作为市场经济的基本法，其立法目的与市场经济的目标是一致的，是鼓励市场主体从事更多的交易活动，如果采“积 极观念说”，必然增加相对人注意义务，在〜定程度上不利于交易高效率的实现，这与鼓励交易原则背道而驰违 反了建立在市场经济行为基础之上的法律制度所追求的价值理念因此，法律不能贸然将行为人的主观状态认定为 非善意，而应从多方面考虑，尽可能的稳定当事人之间的法律关系其二，从法经济学角度下成本指标来考量法 律成本最小化和法律效益最大化成为法律生产和法律消费追求的最重要目标因此每一项法律制度都应促进经济效 益和社会效益的最大化法律之所以设定一系列的权利和义务，其真正价值并不在这些规定本身，而是在于促进社 会经济发展和社会财富的增值波斯纳曾指出：“法律制度中许多原则和制度最好被理解和解释为促进资源的有效 配置而努力哪而善意作为一种主观状态，存在于行为人心中，若采纳“积极观念说”将导致实践操作的困难，举 证人即使耗费大量的成本亦不一定能证明行为人的这一心态，并且法官在裁判时亦不容易进行裁判，导致司法成本 的增加，将造成所谓“投入与产出”的重大差距，亦不符合善意制度本身设立的初衷。

其三，从当下的现有态势来 看在现在市场经济条件下，交易容量无限扩大，交易频率无限加快，交易偶然性骤然上升，如果采“积极观念说”， 要求当事人就每一笔交易去了解对方当事人的权利范围，这是一种与现实生活背道而驰的虚构因此，笔者主张采 纳“消极观念说”，即行为人在从事民事行为时不知或不应知其行为欠缺法律依据，即应推定为善意以使对相对 人的权利、义务配置达到平衡、体现公平，真正的发挥法律对经济的促进作用二） 善意与恶意关系之辨析民法上还存在一个与善意相对的概念，即恶意作为善意的对立面，对恶意的探讨能更好地帮助我们理解善意 恶意（malafides） 一词，同样源于罗马法对于其含义，有学者将其概括为三种：明知某情形存在、与故意同一意义 和动机不良地故意笔者认为，这一定义固然涵盖了恶意地各种情形，但并未很好地与善意构成衔接，因为本文将 恶意定义为：“行为人明知其行为欠缺法律上依据的一种主观状态一般而言，行为人主观上是善意或是恶意将产生不同的法律效果，如在占有制度中，善意占有人有权对占有物 进行使用和收益，且不负占有物灭失的损害赔偿责任，而恶意占有人不仅要承担损害赔偿责任，还应将物之收益返 还甚至补偿因其过错而未收取的收益。

在物权法中，对物权变动采用登记对抗主义模式情况下，第三人是善意或恶 意也同样会产生不同的法律效果可见，民法根据行为人主观状态的不同设定了不同的权利和义务，以维护民法基 本的公平正义的理念然而，善意与恶意法律效果的区分并不是绝对的在不动产转让中受让人要取得不动产的所有 权的需要办理登记在变更登记后，若原所有权人又与第三人签订了不动产转让合同，受让人的权利仍受保护，即 使第三人是善意的（但有过失）也不例外因而对物权变动采用登记要件主义模式情形下，第三人的善意与恶意不影 响物权变动的法律效果因此，善意与恶意不仅仅是对立的，在某种程度上又具有统一的一面二、 无过失与善意在民法语境下的区分无过失是与过失相对的，因此在探讨无过失之前，笔者先对过失作一简要论述在传统民法上，过失被分为三 种：重大过失，指行为人欠缺一般人具有的最低注意义务；一般过火，是指行为人欠缺一般知识、经验人处理实务 时所用的注意，即违反“善良管理人”义务；轻微过失则是指缺少极谨慎、勤勉和精细的注意显然，无过失便 是行为人末违反这三种义务的主观状态，也即行为人对其行为欠缺法律依据的事实并不知情并非因疏忽大意或懈怠 造成的因此，无过失与善意一样，都是行为人实施某一行为时的一种主观状态，并且都能因该主观状态的存在而免除 某些民事责任。

两者紧密联系，例如，行为人不知或不应知某一行为欠缺法律依据，一般也表明行为人足没有过失 的所以许多学者在论述时多将二者等同，称之为“善意无过失”但笔者认为，两者并不能完全等同善意是指行 为人要具有诚实信用的心态，是从行为人实施行为时的主观状态来评价的，而无过失则是指具有适当的谨慎注意义 务，足从行为人对损害后果的主观状态来看的因此，两者关注的角度不同正如有的学者所言：“善意是从积极 意义上使用，无过失是从消极意义上使用在紧急避险中，只能说避险人是出于善意实施避险行为造成一一定的损 害后果，而不能说行为人是无过失造成的损害后果疽'当然，善意与无过失的这一区分，若只停留在理论层面上并 无多大实益，但如果将其放在无权代理制度中分析，则能看出这一区别的重要意义下文将详述之三、检讨无权代理制度中相对人主观状态的划分无权代理有广义、狭义之分，广义的无权代理包括表见代理和狭义无权代理我国现在民法在讨论无权代理制 度构成要件时，要么未对相对人的主观状态加以界定，要么不加区分的认为相对人是无过失的笔者对这些观点持 不同意见，下面将分表见代理和狭义无权代理两种情形分别论述一） 表见代理中相对人的主观状态表见代理的相对人足指与代理人为法律行为，从而享有一定权利、承担一定义务的民事主体。

由于表见代理存 在相对人足以相信代理人有代理权的权利外观，故相对人主观上必然是善意的，其不知且不应知代理人无代理权 那在善意情形下，是否考虑相对人的过失问题，对此不同的学者有不同的看法，有的学者认为只要相对人是善意的， 即使是重大过失也要保护；而有的学肴则认为要保护的是正当的信赖，不能保护缺乏客观基础的信赖，有过失则不 应受到保护如前所述，善意和无过失是阿个不同的概念，不能将者混为〜谈笔者认为，仅有相对人的善意并 不必然成立表见代理，相对人主观上必须是无过失例如，无权代理人出示了本人的授权委托书，相对人认为其有 代理权而与之为交易行为，这并不必然构成表见代理，仍然可能成立无权代理，因为仅有权利外观并不意味着相对 人无过失有的学者指出，在特定情形下，虽然已经具备了权利外观，但相对人仍然负有审查义务一一这也是将相 对人无过失作为表见代理构成要件的主要意义所在概括而言，主要在以下几种情形下相对人有审查义务：第一， 在合同标的额较大或对相对人利益影响较大时，相对人不能轻易同无权代理人订立合同第二，相对人之前未与无 权代理人订立过合同的，相对人应该对之进行审查第三，需要支付预付款或定金的在这些情形下，一个理性的 经济人都应该谨慎为交易行为，否则他即使是善意的，主观上仍然存在过失，无权代理的后果仍然由其承担。

二） 狭义无权代理中相对人的主观状态狭义无权代理不同于表见代理，其法律后果并不必然由本人承担，而是赋予了本人以追认权，由其选择是否承 认无权代理的后果，因为在狭义无权代理中并不存在使相对人产生信赖的权利外观在狭义无权代理中，相对人主 观状态可以分为以下两种情况：1. 相对人为恶意这是指相对人在与代理人接触时，已经知道代理人并未获得授权，却仍然与之为交易行为， 其主观状态显然是恶意的如果相对人与代理人是恶意串通，则适用《合同法》第52条之规定，认定合同无效 当然，基于保护本人利益出发，法律并不越俎代庖，本人仍享有追认权2. 相对人为善意在狭义无权代理中，许多学者认为第三人必须是善意且无过失笔者对此不予赞同通说 认为，狭义无权代理与表见代理的最主要区别是后者存在正当理由让相对人相信无权代理人具有代理权，也就是说 在狭义无权代理中并未形成让相对人相信代理人有代理权的表象，具有正常判断能力的相对人却仍然与代理人为法 律行为，那其主观上显然是有过失的因此，“第三人善意且无过失”这一构成要件与狭义无权代理的本质一一无 足以让相对人相信其有代理权之表象是相互矛盾因此，在狭义无权代理中，第三人必然是有过失的此外，若本人拒绝追认，无权代理须对相对人负损害赔偿责任，对于这一损害赔偿责任的性质虽有不同的学说， 那可以确定是相对人必须是善意的，有无过失则在说不问。

因为无权代理人以他人名义为法律行为时，在相对人引 起正当的信赖，为保护善意相对人，特使无权代理人负赔偿责任综上所述，本文在分析善意和无过失两者关系的基础上，对我国现行民法无权代理制度中相对人主观状态的学 说作了一个检讨，认为在狭义无权代理和表见代理下相对人具有不同的主观状态，不能互相混淆，希望本文的探索 能对代理制度有一个更清晰的理解作者：郭翔峰张先贵案情：2001年4月1日，原告宏伟公司同牛学文签订了借款合同约定由宏伟公司借给牛学文十万元，并由左建公司的 刘国权为牛学文还款做担保，后牛未还款，原告将牛与左建共同其诉，要求承担还款责任，法院裁判前原告撤回了对牛 的起诉，只要求判左建还款，法院缺席判令左建还款，理由是刘某是左建的表见代理人，牛某的借款是左建的职务行为， 故判由左建还款，由于原告提供的保证合同中没有左建的公章，也没有法定代表人签名，只有一份牛某提供的证明，是 左建要求工程结账由牛某负责，但公章系牛某自己刻制的.法院据此认定牛某的借款系职务行为，牛某、刘某实际上是 挂靠在左建公司名下，承包了宏伟公司的工程项目审判：大兴人民法院经审理后认为：牛某借款行为系职务行为，刘某保证系表见代理，原告诉讼款项由左建公司清偿。

评析：本案争议的焦点是挂靠左建公司的牛某、刘某借款及担保行为是职务行为还是个人行为，是表见代理还是无权 代理，对二人产生的法律后果由谁承担法律责任本案在审理过程中，有两种不同的意见第一种意见认为：牛某的借款行为系职务行为，其借款产生的法律后果由左建公司承担法律责任理由是首先牛某是左建公司的挂告者，使原告有理由相信其有代理权牛某作为左建公司的委托代理人，代理 左建公司与原告签订施工合同，合同虽未约定向原告借款，但事实上所借款项用于工程建设，由此可以认定牛某借 款为职务行为另外，从牛某借款用途来看，也能够证明其有代理权合同中有无公章系牛某与左建公司之间的内 部关系，原告没有过错左建公司应对牛某的行为承担法律责任再有，牛某、刘某为原告建设工程的行为构成表见代理综上，原告完全有理由相信牛某、刘某有代理左建公司借款的权力，故借款行为构成表见代理第二种意见认为：牛某、刘某借原告款款的行为是个人行为，对二人之行为所产生的法律后果由其个人承担法 律责任理由是：首先，在原告与牛某订立借款，没有左建公司的授权，借款合同没有左建公司的公章，也没有法 定代表人签名。