法理学笔记汇编V1.1.doc

法理学笔记汇编V1.1授课教师：史大晓整理者：曹嵘2009 年 5 月 24 日1、 希望大家尽可能补充完善，众人抬柴火焰高啊！修改后请在整理者后署名2、一部分内容受个人理解因素影响可能产生分歧，修改时请保留原文3、转载请注明出处使用说明： 法律是什么之一：霍姆斯如是我闻：背景：19 世纪下半叶英美流行概念法学（法学的形式主义：以严密的逻辑思维构建法律） ，追求普适的概念，一定程度上导致了僵化机械的理解学习法律有美国特色的实用主义哲学思想反思法律是什么，为法律提供一个坚实的基础内容：法律不是判例、条文或立法者的想法，而是对法院行为的预测法律和道德的分离逻辑不能解决所有问题逻辑在一定程度上建立在历史和传统之上普通法史几乎就是普通法法律理论的意义在于解决难于解决的问题，使法官在审判时有所依靠从另一个角度审视法律，对僵硬的思想的冲击法律理论未必是逻辑演绎的结果在社会剧烈动荡的时候更需要确定的规则现实主义法学派：从霍姆斯始， 重新审视法律，如卢艾琳和弗兰克普通法系法学流派很多，而民法法系流派很少启示：阅读的角色感发散的思维法律没有绝对的公理名词解释：HOBBES: 《利维坦》 ， 法律是主权者的命令。

BENTHAM：功利主义法学从思路上继承了 HOBBESAUSTIN：分析实证主义法学 《法理学的范围限定》 FREDERICK POLLOCK&MAITLAND：《爱德华一世以前的英国法律史》 BRACTON: 早期论述英国法律者卡多佐：《司法过程的性质》 ，商务印书馆犹太人，最高法院大法官以类似霍姆斯的眼光审视了司法过程《法律的道路及其影响》 ，北大出版社卢艾林：《普通法传统》 ，美国的上诉审法院上诉审法院集中审理法律适用，因此对其进行研究怀疑规则的确定性弗兰克：美国初审法院法律是什么之二：哈特与富勒之战如是我闻：内容：哈 特 文 ：认 为 法 和 道 德 为 不 同 的 实 体 对 之 前 实 证 主 义 法 学 思 想 逐 一 分 析 ， 明 确 自 己 的 内 涵 《 法 律 的 概 念 》 提 出 了 法 律 是 由 主 要 规 则 与 次 要 规 则 组 成 的 ， 主 要 规 则是 设 定 义 务 的 规 则 ， 次 要 规 则 是 承 认 规 则 、 改 变 规 则 和 审 判 规 则 主 要 规 则包 含 了 法 律 的 “命 令 说 ” 次 要 规 则 是 指 数 量 较 少 的 ， 而 非 地 位 较 低 的 。

承认 规 则 ， 什 么 样 的 规 则 可 以 成 为 法 律 的 规 则 关 于 法 律 解 释 法 律 是 需 要 解 释 的 ， 那 么 应 怎 样 解 释 实 证 主 义 的 使 命几 乎 就 是 使 法 律 得 到 尊 重 ， 哈 特 认 为 法 官 造 法 实 际 上 是 在 法 律 的 框 架 内 选 择法 律 ， 而 不 应 将 非 法 律 因 素 引 入 这 似 乎 只 是 一 种 姿 态 ， 是 一 厢 情 愿 的 英 国 的 法 官 往 往 是 保 守 的 丹 宁 勋 爵 是 个 特 例 富 勒 文 ：法 律 本 身 必 须 满 足 最 基 本 的 道 德 性 ， 即 法 律 的 内 在 道 德 ， 因 此 才 能 成 为法 律 ， 如 公 布 、 一 致 性 、 无 溯 及 力 追 问 法 律 的 基 础 在 哪 里 富 勒 通 过 分 析 “法 官 凭 什 么 做 出 选 择 ”来 攻 击 哈 特 对 于 “法 官 造 法 ”的 看 法 由 于 法 官 在 选 择 时 还 是 会 受 到 各 种 因 素 的 影 响 ， 因 此 富 勒 对 这 个 问题 的 分 析 并 没 有 很 大 的 意 义 ， 只 能 靠 法 官 自 觉 进 行 这 种 画 地 为 牢 似 的 自 我 限制 。

富 勒 依 哈 特 的 逻 辑 进 行 反 驳 ， 并 没 有 给 出 明 确 的 答 案 启 示 ：争 论 的 意 义 在 与 发 现 问 题 现 实 的 意 义 在 哪 里 ？ 这 个 问 题 现 在 还 是 个 问 题 吗 ？ 实 践 中 道 德 和 法 律 的关 系 究 竟 如 何 ？套 公 式 式 的 分 析 往 往 会 丧 失 自 己 对 事 物 的 认 识 记 住 具 体 的 内 容 往 往 没 有 意 义 经 历 ， 观 点 ， 立 场 名 词 解 释 ：边 沁 《 道 德 与 立 法 原 理 导 论 》 背景：哈特： 新分析实证主义　 　 英 国 法 学 家 新 分 析 法 学 派 首 创 人 曾 长期 任 牛 津 大 学 法 理 学 教 授 他 的 学 说 和 H.凯 尔 森 的 纯 粹 法 学 构 成 了 20 世纪 分 析 实 证 主 义 法 学 中 的 两 派 20 世 纪 60 年 代 末 ， 在 西 方 法 学 界 ， 以 哈 特 与 L.L.富 勒 为 中 心 ， 开 展 了战 后 实 证 主 义 法 学 和 新 自 然 法 学 的 长 期 论 战 。

哈 特 是 在 战 后 复 兴 自 然 法 的 条件 下 提 出 自 己 的 新 分 析 法 学 的 ， 因 此 ， 他 的 学 说 中 具 有 向 自 然 法 学 靠 近 的 特征 他 不 仅 接 受 了 J.奥 斯 丁 的 基 本 观 点 ， 而 且 吸 收 了 现 代 西 方 哲 学 的 一 个重 要 派 别 逻 辑 实 证 主 义 的 概 念 和 语 言 分 析 法 （ 通 称 牛 津 哲 学 ） ， 作 为 其 学 说的 一 个 思 想 基 础 他 认 为 ， 应 放 弃 分 析 法 学 派 用 以 分 析 法 律 概 念 的 传 统 方 法 ，即 为 词 典 下 定 义 式 的 方 法 ， 而 代 之 以 根 据 这 些 概 念 的 具 体 情 况 进 行 逻 辑 分 析的 方 法 他 在 《 责 任 和 权 利 的 归 属 》 和 《 法 理 学 中 的 定 义 和 理 论 》 等 论 文中 以 上 述 方 法 着 重 分 析 了 契 约 和 权 利 等 法 律 概 念 在 《 法 的 概 念 》 中 ， 他 全 面 论 述 了 他 的 学 说 他 认 为 ， 奥 斯 丁 关 于 法 的定 义 ， 即 法 是 掌 握 主 权 者 责 成 或 禁 止 人 们 从 事 一 定 行 为 并 以 威 胁 （ 制 裁 ） 作为 后 盾 的 命 令 ， 即 使 对 现 代 的 国 内 法 来 说 ， 也 是 不 适 用 的 ， 主 要 是 因 为 它 没有 提 出 规 则 的 概 念 。

作 为 社 会 控 制 的 一 种 手 段 ， 法 是 一 种 规 则 ， 分 为 主 要 规则 和 次 要 规 则 主 要 规 则 是 设 定 义 务 的 规 则 ， 即 要 求 人 们 从 事 或 不 从 事 某 种行 为 ； 次 要 规 则 是 授 予 权 力 的 规 则 主 要 规 则 和 次 要 规 则 的 结 合 ， 是 法 律 制度 的 核 心 ， 是 法 学 的 关 键 在 法 与 道 德 的 关 系 上 ， 哈 特 坚 持 奥 斯 丁 和 其 他 分 析 实 证 主 义 法 学 家 的 基本 观 点 ， 认 为 应 分 清 法 与 道 德 ， 分 清 “实 际 上 是 这 样 的 法 ”和 “应 当 是 这样 的 法 ” 他 虽 然 承 认 道 德 对 法 有 影 响 ， 法 往 往 反 映 或 符 合 一 定 道 德 要 求 ，但 坚 持 不 能 认 为 法 与 道 德 之 间 存 在 必 然 联 系 他 认 为 法 与 道 德 的 关 系 ， 可 以说 是 实 在 法 和 自 然 法 的 关 系 人 类 的 目 的 是 生 存 ， 为 此 必 须 有 某 些 行 为 规 则 ，它 们 是 所 有 社 会 的 法 和 道 德 的 共 同 因 素 《 法 的 概 念 》 、 《 法 、 自 由 和 道 德 》和 《 刑 法 的 道 德 性 》 等 。

富勒：美 国 法 学 家 ， 合 同 法 专 家 ， 第 二 次 世 界 大 战 后 新 自 然 法 学 派 主 要代 表 之 一 曾 长 期 任 哈 佛 大 学 法 理 学 教 授 富 勒 学 说 的 基 本 思 想 是 ： 在 人 类 有 目 的 的 活 动 中 ， 道 德 和 法 是 不 可 分 的 为 了 正 确 认 识 法 和 道 德 的 关 系 ， 首 先 应 分 清 愿 望 的 道 德 和 义 务 的 道 德 前 者指 充 分 实 现 幸 福 生 活 和 人 的 力 量 的 道 德 ， 后 者 指 社 会 生 活 的 基 本 要 求 法 和义 务 的 道 德 十 分 相 似 ， 而 和 愿 望 的 道 德 并 无 直 接 联 系 ； 法 无 法 迫 使 一 个 人 达到 他 力 所 不 及 的 优 良 程 度 富 勒 认 为 法 是 使 人 的 行 为 服 从 规 则 治 理 的 事 业 他 把 法 当 作 一 种 活 动 ，一 种 有 目 的 的 和 不 断 努 力 的 事 业 ， 其 成 功 有 赖 于 处 理 法 的 人 ， 因 而 法 也 就 注定 不 能 完 全 实 现 自 己 的 目 的 ； 而 反 对 这 种 观 点 者 则 认 为 法 是 社 会 权 力 ， 只 研究 法 现 在 是 什 么 和 做 什 么 ， 而 不 是 去 研 究 法 打 算 做 什 么 或 变 成 什 么 。

凯尔森：美 籍 奥 地 利 法 学 家 纯 粹 法 学 派 （ 又 称 规 范 法 学 派 ） 创 始 人 纯粹法学派，不涉及内容，从形式和结构上研究法律法律规范是规定性的（有认同、服从的情绪） ，法律规则是陈述性的（描述性的） 凯 尔 森 系 统 阐 述 了 一 种 被 称 为 “纯 粹 法 学 ”的 实 证 主 义 理 论 他 将 法 当作 “纯 粹 ”的 、 独 立 自 在 的 规 范 体 系 进 行 研 究 ， 认 为 法 律 体 系 最 基 本 的 东 西是 被 社 会 大 多 数 人 所 接 受 的 某 种 假 定 （ 基 本 规 范 ） 他 否 定 传 统 学 说 中 将 法律 和 国 家 当 作 两 种 不 同 现 象 的 二 元 论 观 点 ， 代 之 以 国 家 和 法 律 同 一 的 一 元 论 他 认 为 ， 国 家 即 法 律 秩 序 一 群 人 之 所 以 构 成 国 家 这 个 共 同 体 ， 就 在 于 他 们的 行 为 是 由 一 个 法 律 规 范 体 系 所 调 整 的 他 把 纯 粹 法 学 理 论 等 同 于 纯 粹 的 国家 理 论 。

他 反 对 传 统 的 三 权 分 立 学 说 ， 认 为 国 家 的 基 本 职 能 不 是 立 法 、 行 政和 司 法 3 种 ， 而 是 法 律 的 创 立 和 适 用 ， 这 两 种 职 能 既 不 平 等 ， 其 界 限 也 不 是绝 对 的 他 主 张 按 公 民 同 法 律 秩 序 的 关 系 把 国 家 划 分 为 民 主 和 专 制 两 种 民主 意 味 着 国 家 的 法 律 秩 序 中 所 代 表 的 “意 志 ”符 合 国 民 的 意 志 专 制 指 国民 被 排 除 在 法 律 秩 序 的 创 立 之 外 ， 法 律 秩 序 和 人 民 意 志 毫 无 协 调 的 保 证 他反 对 绝 对 主 权 理 论 ， 认 为 国 家 主 权 原 则 具 有 相 对 性 ， 一 国 的 法 律 秩 序 不 应 该违 反 国 际 的 法 律 秩 。