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协议控制及其会计问题协议控制及其会计问题写于 2011 年 5 月，发表于《中国注册会计师》2011 年第 7 期 “协议控制”又称“合同控制”，是在境外间接上市操作过程中产生的相对于股权控制模 式的另一种控制模式，即境外特殊目的公司并不直接拥有境内公司股份，而是通过一揽子 系统的合同安排，对境内公司形成“人、财、物”的全面实质控制，将境内公司的大部分 经济利益转移到境外去，以实现境外特殊目的公司上市的操作模式本文主要探讨“协议 控制”模式的由来和应用，同时，分别从国际国内视角对其引发的会计处理问题进行分析 思考 一、一、““协议控制协议控制””模式概述模式概述 “协议控制”模式首先在新浪网境外间接上市中采用，因此常又被称为“新浪模式”境 外间接上市是指境内企业或自然人以其在境内拥有或控制的权益为基础，在境外设立或控 制一家特殊目的公司，以该特殊目的公司名义在境外发行股票并在境外证券交易所上市交 易的行为在普通的境外间接上市模式中，实际控制人须在境外设立离岸公司，然后实际 控制人通过离岸公司反向收购境内公司，从而将境内企业权益注入境外公司，再以境外离 岸公司名义在境外发行股票并申请上市交易。

但是，依据 1993 年时的电信法规，我国禁止 外商介入电信运营和电信增值服务，当时信息产业部的政策性指导意见是外商不能提供网 络信息服务(ICP)，但可以提供技术服务此外，根据国家发改委和商务部联合颁布的《外 商投资产业指导目录》的规定，互联网业务及增值业务分别属于我国禁止和限制外商投资 产业因此，在新浪网境外间接上市过程中，如果其采用普通的境外间接上市操作模式， 在境外离岸公司收购境内经营实体的这一关键环节就会遇到法律障碍为了解决这一问题， 新浪网创造性的设计出了“协议控制”模式，在这种模式中，境外特殊目的公司并不直接 收购境内经营实体的股权，而是通过境内单独设立的外商独资企业，与境内经营实体签订 一系列合同或协议，典型的合同包括排他性的技术支持合同、战略咨询服务合同、有形资 产租赁合同、商标、技术等无形资产许可合同以及贷款合同、投票权代理协议、购买期权 协议、财务支持协议、股权质押协议等在这一揽子合同或协议安排下，境外特殊目的公 司为境内经营实体提供垄断性咨询、管理和技术支持等服务，从而以“服务费”的方式获 得境内经营实体的大部分经济利益同时，还通过合同或协议安排，境外特殊目的公司取 得境内经营实体全部股权的优先购买权、抵押权和投票表决权、经营控制权。

从而间接实 现境外离岸公司对境内经营实体企业的控制其典型示意图如下： 该模式被大量境外上市的国内互联网企业所借鉴采用，如百度、网易、搜狐、盛大网络、 空中网、阿里巴巴等公司后来，这种模式还进一步普遍用于教育、出版、医药、汽车销 售等禁止或限制外商投资产业的企业，如新东方教育科技集团于 2006 年 9 月 7 日采用这种 方式成功在美国纽约股票交易所上市，中国正通汽车服务控股有限公司于 2010 年 12 月 10 日采用这种方式成功在香港联合交易所有限公司主板上市 商务部 2006 年第 10 号文生效后，亦有公司在其他非禁止或限制外商投资产业中使用该模 式，并完成海外间接上市2006 年 9 月 8 日，商务部、国资委、国家工商总局、国家外汇 管理局和中国证监会等六部委联合颁布《关于外国投资者并购境内企业的规定》（2006 年 第 10 号，俗称“10 号文”）该文第十一条规定：境内公司、企业或自然人以其在境外 合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批 当事人 不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求而迄今为止，商务部还未有批准 的先例因此，为了规避商务部的关联并购审批，一些属于非禁止或限制外商投资产业的 公司也采用协议控制的模式在海外间接上市，因为该模式不涉及境外公司对境内经营实体 权益的并购，因此就不需适用 10 号文关于关联并购的审批。

典型案例有中国秦发采用此种模式于 2009 年 7 月 3 日在港交所成功上市其招股说明书对于 10 号文的解释如下：根据于二零零六年九月生效的并购规定，就上市目的而成立，并由中国公司或个别人士直接或间接控制的离岸特殊目的公司（“特殊目的公司”），须在该等特殊目的公司的证券于海外证券交易所上市及买卖前取得中国证监会批准，特别是特殊目的公司收购中国公司股份或股本权益，以换取离岸公司的股份并购规定的应用有待诠释根据并购规定，“由外国投资者接管国内企业”指外国投资者通过协议购买一家国内非外资企业（“内资公司”）股本权益或认购一家国内公司的新增股本，从而将该国内公司变为一家外资企业；或外国投资者成立外资企业，并藉此外资企业透过协议购买一家国内企业的资产及经营其资产，或外国投资者透过协议购买国内企业的资产，然后将该等资产用于投资以成立外资企业经营该等资产中国法律顾问认为，重整本集团及重组并不涉及收购于中国成立的任何公司的股本收益或资产，故此，概无重组步骤根据并购规定构成并购活动故此，中国法律顾问认为，本集团的上市毋须中国证监会批准由于我国境内资本市场和金融制度尚处于发展阶段，还不能完全满足境内一些企业融资的 需要，境外间接上市及协议控制模式对于境内企业和国内产业的发展具有一定的益处和合 理性。

协议控制模式为中国企业走向国际化做出了贡献，其成功为海外基金投资国内企业 开辟了良好的途径，使得国内企业在资金支持下得到进一步发展壮大 但是，协议控制模式也存在一定的风险，除了合同的违约风险外，在法律上存在着一定的 瑕疵例如，协议控制模式绕开了国家监管规定和外资准入的产业政策同时，以转移利 润为目的的系列合同也违背了税法上的独立交易原则另外，合同控制也可能会损害债权 人、劳动者等其他利益主体的利益从以往的实践来看，国内相关监管部门对该模式采取 的是一种默认的态度，既没有表示过肯定，也没有表示过否定但不排除相关政策发生变 化的可能 从以往成功在美国上市的案例来看，美国监管机构允许中国律师在法律意见当中就协议控 制模式是否符合中国法律发表保留意见，而这个保留意见可以被美国的监管机构接受因 为美国的监管理念是充分披露，投资者自担风险香港联交所也在 2005 年专门针对协议控 制发布过一个上市决策（HKEx-LD43-3），在以披露为本的监管方针下，联交所决定协议控 制模式不会导致公司不宜上市 二、二、 国际视角下的国际视角下的““协议控制协议控制””会计处理方法会计处理方法协议控制的会计处理方法的焦点在于通过一系列合同安排达到控制而非通过股权控制是否 可以合并对方财务报表。

在会计准则下，协议控制模式分别涉及到国际财务报告准则下的 特殊目的主体（SPE）或结构化主体（SE）以及美国公认会计准则下的可变利益实体 （VIE）等概念 2011 年 5 月 12 日，国际会计准则理事会（IASB）发布了新的《国际财务报告准则第 10 号 ——合并财务报表》（IFRS 10）、 《国际财务报告准则第 12 号——涉入其他主体的披露》 （IFRS 12）及《国际财务报告准则第 11 号——合营安排》（IFRS 11）等 3 项准则，同时对 《国际会计准则第 27 号——合并财务报表和单独财务报表》（IAS27）和《国际会计准则 第 28 号——联营和合营企业中的投资》（IAS 28）等两项准则进行了修订IFRS 10 将取代 《国际会计准则第 27 号——合并财务报表和单独财务报表》（IAS 27）和《解释公告第 12 号——合并：特殊目的主体》（SIC 12）中有关合并的指引IFRS 12 规定了有关合并主体 及未予合并主体的更多披露要求IAS 27 与单独财务报表相关的要求将保持不变并纳入修 订后的 IAS 27（2011 年版）IAS 27 的其他部分将被 IFRS 10 所取代。

这几项准则规定自 2013 年 1 月 1 日或以后日期开始的年度期间生效，但允许提前采用提前采用的前提是必 须同时提前采用新发布或修改的该 5 项准则 新发布的 IFRS10 准则制定了针对所有主体的以控制为基础的单一合并模型，不论被投资者 的性质如何，即无论对主体的控制是通过投资者的表决权还是通过其他合约安排形成根 据 IFRS 10 的规定，当一个投资者通过对被投资者的涉入承受了变动回报风险或有权利获得 变动回报，并且有能力利用其对被投资者的权力影响变动回报金额，这个投资者就能控制 被投资者一个投资者控制被投资者必须满足以下三个条件：1）拥有主导被投资者的权力， 这个权力是现行的，并且能够主导对被投资者回报有重大影响的相关活动；2）通过对被投 资者的涉入，面临变动回报的风险敞口或取得变动回报的权利；3）利用其对被投资者的权 力影响投资者回报金额的能力权力源自于权利，这些权利可能是简单的，例如投票表决 权，也可能是复杂的，例如在嵌入合同安排的情况下新发布的 IFRS 12 则规定了有关合并 主体及涉入未予合并主体的更多披露要求IFRS 12 的目标在于要求提供相关信息，以便财 务报表使用者能够评价控制的基础、对合并资产和负债的任何限制、涉入未予合并的结构 化主体产生的风险敞口以及非控制性权益持有人对合并主体活动的涉入。

之前，在国际会计准则下，合并财务报表主要适用《国际会计准则第 27 号——合并财务报 表和单独财务报表》（IAS27）以及《解释公告第 12 号——合并：特殊目的》（SIC12） 但两者在关于“控制”的定义方面存在不一致现象IAS27 对控制的定义为：统驭一个主 体的财务和经营政策，并据以从其活动中获取利益的权力其主要涉及对典型主体的控制 评估，强调的是能够控制主体的财务和经营政策而 SIC12 在评估是否控制特殊目的主体 时更多强调的是风险和报酬这导致了关于控制的定义在不同类型主体中的应用不一致 而 IFRS10 则制定了针对所有主体的以控制为基础的单一合并模型，新的关于控制的定义反 映了一个投资者在许多方面能够实现对一个被投资者的权力，而不仅仅是通过控制财务和 经营政策投资者必须评估其是否有权利主导对变动回报有重大影响的相关活动尽管风 险和报酬也是一种控制的标志，但不是唯一的标志 IFRS 10 和 IFRS 12 相比 IAS 27 和 SIC 12，在以下方面也发生了改变：1）IFRS 10 规定一个投 资者在拥有被投资者投票权少于 50%的情况下也能够控制被投资者，但在 IAS 27 中，这一 点是没有明确规定的 ；2）IFRS 10 规定投资者在评估谁控制被投资者时，应考虑自己及其 他投资者持有的潜在表决权，即使这些潜在表决权不是当期可行使的。

而 IAS 27 只考虑当 期可行使的潜在表决权 ；3）在委托人将决策权力委托给代理人的情况下， IFRS 10 规定 在代理关系下代理人不能控制被代理主体，而是由委托人合并被代理主体而 IAS 27 没有 明确的规定；4）IFRS 12 扩大了关于合并的更多披露要求，不仅要求披露合并的主体，也要披露未合并的结构化主体而 IAS 27 和 SIC 12 只包含了对合并主体的有限披露要求，并 且对未合并的结构化主体没有披露要求IFRS 12 对于报告主体与子公司、联营企业、合营 企业、未合并的结构化主体的特殊关系，提供了一个简单的披露标准 在美国公认会计原则（US GAAP）中，关于协议控制则涉及可变利益实体（VIE，Variable Interest Entity）概念受安然等公司会计丑闻的影响，美国财务会计标准委员会（FASB） 于 2003 年 1 月制定了《FASB 解释第 46 号——可变利益实体的合并》（FIN46），并于 2003 年底进行修订（FIN46）FIN46 创造性的提出了可变利益实体概念，并指出可变 利益实体是指投资企业持有具有控制性的利益，但该利益并非来自于多数表决权，解决了 对某一实体的控制并非建立在多数表决权基础上的企业合并问题。