从《行政强制法》谈“取缔”性质与实施.doc

1从《行政强制法》谈“取缔”性质与实施攀枝花市卫生监督局 石滨 宋佳经过全国人大常委会先后五次会议审议， 《行政强制法》终于走完从起草到通过的漫漫 12 年立法之路，于 2011 年 6月 30 日通过并颁布，自 2012 年 1 月 1 日起实施《行政强制法》明确的规定了“行政强制”分为“行政强制措施”和“行政强制执行”对“行政强制措施”的种类也予以了明确的规定，包括：1.限制公民人身自由；2.查封场所、设施或者财物；3.扣押财物；4.冻结存款、汇款；5.其他行政强制措施没有按照过去以一般概念如“取缔”、 “行政控制”分类同时《行政强制法》也明确了“行政强制措施”设定的权限，仅为法律和法规《行政强制法》没有对“取缔”的性质予以界定但是，在卫生行政执法过程中，相关卫生行政法规尤其是医疗服务监督法规却是以“取缔”、 “责令停止执业活动”界定执法职责的比如《执业医师法》第三十九条和《医疗机构管理条例》第四十四条这对卫生行政执法来说，又是一个颇为困惑的问题《行政强制法》实施后，就现行卫生法律、法规，如何认定“取缔”的性质与如何实施“取缔”，笔者略做拙议一、如何认定“取缔”性质笔者认为， “取缔”和“责令停止违法行为”应当认定为“行政强制措施”，理由如下：（一）国务院卫生行政部门依照行政法规《医疗机构管理2条例》授权，明确指定“取缔”属于行政强制措施。

《执业医师法》第四条“国务院卫生行政部门主管全国的医师工作县级以上地方人民政府卫生行政部门负责管理本行政区域内的医师工作 ”《医疗机构管理调理》第五十四条“本条例由国务院卫生行政部门负责解释”《关于《医疗机构管理条例》执行中有关问题的批复》（卫法监发【1998】第 15 号）“《医疗机构管理条例》第 44 条规定：“未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动”这里的“责令其停止执业活动”，应视同为“取缔”……卫生行政部门对未经批准开办医疗机构行医或者非医师行医的违法行为进行取缔，是一种行政强制措施，不是行政处罚，……其他卫生法律、法规中涉及非法生产经营等予以取缔的，请参照本批复执行 ”《关于加强法律解释工作的决议》（1981 年 6 月 10 日全国大常委会第 19 次会议通过）（3）“不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体运用问题，由国务院及主管部门进行解释”《国务院办公厅关于行政法规解释权限和程序问题的通知》第二条“凡属于行政工作中具体应用行政法规的问题，有关行政主管部门在职权范围内能够解释的，由其负责解释”3《行政法规指定程序条例》第三十一条第三款“行政法规的解释与行政法规具有同等效力”。

《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法【2004】96 号）“全国人大常委会的法律解释，国务院或者国务院授权的部门发布的行政法规解释，人民法院作为审理行政案件的法律依据”综上可见，国务院卫生行政部门作为全国医师工作主管部门和《医疗机构管理条例》授权解释部门，依法对“取缔”做出了合法有效界定，即“取缔”属于行政强制措施， “责令其停止执业活动”应视为“取缔”二）最高人民法院明确了“取缔”属于行政强制措施《中华人民共和国最高人民法院公报》刊登的案例是最高人民法院认可的“典型”案例，对全国各级人民法院办理案件具有指导意义，对类似案件的审判具有“判例”性影响在其第 2005 年第一期（总第九十九期）中刊登了“再生源公司诉上海市卫生局行政强制决定案”，在该案审理中，两审法院均审查认为“上海市卫生局对再生源公司非法采集血液行为作出取缔的行政强制决定，适用法律正确，执法程序合法”二、 《行政强制法》实施后，如何进行“取缔”？《无照经营查处取缔办法》第四条“下列违法行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处：(一)应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；…… (五)超出核准登记的经营4范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。

前款第(一)项、第(五)项规定的行为，公安、国土资源、建设、文化、卫生、质检、环保、新闻出版、药监、安全生产监督管理等许可审批部门(以下简称许可审批部门)亦应当依照法律、法规赋予的职责予以查处 ”《无照经营查处取缔办法》第九条“县级以上工商行政管理部门对涉嫌无照经营行为进行查处取缔时，可以行使下列职权：…… (四)查阅、复制、查封、扣押与无照经营行为有关的合同、票据、账簿以及其他资料；(五)查封、扣押专门用于从事无照经营活动的工具、设备、原材料、产品(商品)等财物；(六)查封有证据表明危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营场所”《无照经营查处取缔办法》第十九条“工商行政管理部门、许可审批部门及其工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，未依照法律、法规的规定核发营业执照、许可证或者其他批准文件，未依照法律、法规的规定吊销营业执照、撤销注册登记、许可证或者其他批准文件，未依照本办法规定的职责和程序查处无照经营行为，或者发现无照经营行为不予查处，或者支持、包庇、纵容无照经营行为，触犯刑律的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照刑法关于受贿罪、滥用职权罪、玩忽职守罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予降级、撤职直至开除的行政5处分。

”综上，行政法规《无照经营查处取缔办法》明确规定：一是，卫生行政部门作为许可审批部门应当依照本办法规定的职责和程序查处取缔无照经营行为；二是，查处取缔时，可以采用查封、扣押等强制措施因此，虽然， 《行政强制法》没有使用“取缔”概念，但是规定了行政法规对行政强制措施的有效设定权而《无照经营查处取缔办法》作为国务院行政法规，明确界定了“取缔”的职责和程序当然应当予以适用所以， 《行政强制法》实施后，我们在卫生行政执法中实施“取缔”时，就应当依据《行政强制法》中有关查封、扣押之程序，依法进行重点注意依法制定查封、扣押决定书；30 日内及时处理（情况复杂可以延长 30 天）；妥善保存查封、扣押物品；保障当事人行政诉讼和复议的权利等重要问题另外，笔者认为，查封、扣押同时也应当对非法行医违法行为予以公告公告某种违法行为违法，命令予以禁止由此可见， 《行政强制法》实施后，对无证行医等违法行为的查处同过去“取缔”并无实质不同，仍然以三大动作为主：1．查封﹙扣押﹚非法生产经营的原料、工具、设备；2．查封非法经营场所；3．公告无证行医行为违法，命令予以禁止只是不能再使用《取缔决定书》或用《监督意见书》下达取缔决定，而应依据《行政强制法》制作《查封(扣押)决定书》6并依其法定程序进行。