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1药品监管案例交流一、赵德轩不服被告重庆市食品药品监督管理局垫江县分局行政处罚决定一案重庆市垫江县人民法院行 政 判 决 书[2008]垫行初字第 8 号原告：赵德轩，男，生于 1944 年 12 月 2 日，汉族， 农民，住(略)，现住(略)身份证号码：( 略)委托代理人：程飞鹏，重庆欣凯律师事务所律师被告重庆市食品药品监督管理局垫江县分局，住所地：垫江县桂溪镇组织机构代码：70934061-9法定代表人任江涛，该局局长委托代理人：陈明权，男，重庆市食品药品监督管理局垫江县分局综合科科长委托代理人：王小丁，男，重庆市食品药品监督管理局垫江县分局办公室主任原告赵德轩不服被告重庆市食品药品监督管理局垫江县分局 2008 年 3 月 10 日作出的（渝垫）药行罚[2008]1 号行政处罚决定书，于 2008 年 6 月 24 日向本院提起行政诉讼，本院于同月 30 日受理后，于2008 年 7 月 1 日向被告重庆市食品药品监督管理局垫江县分局送达了起诉状副本及应诉通知书本院依法组成合议庭，于 2008 年 8 月 28 日公开开庭审理了本案原告赵德轩及委托代理人程飞鹏，被告重庆市食品药品监督管理局垫江县分局的委托代理人陈明权、王小丁到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结22008 年 3 月 10 日，被告重庆市食品药品监督管理局垫江县分局对原告赵德轩作出（渝垫）药行罚[2008]1 号行政处罚决定书，认定：2007 年 8 月 9 日，该局执法人员在位于桂溪镇石岩路石岩水井住宅楼 1单元 502 号现场查获：药品复方川羚定喘胶囊 1 瓶、风湿骨痛灵胶囊 80 瓶、自注标示为风湿药的无标签药品 16 瓶和气管炎药 15 瓶、无标签水剂 33 瓶、自制药粉 517 包，另有 7 个品种的自制药品和无标签药品，货值金额共计人民币 7745 元经进一步查实，赵德轩于 2004 年至 2007 年 8 月 9 日期间，无《药品经营许可证》经营药品、销售假药，获违法所得人民币 47825 元依据《中华人民共和国共和国药品管理法》第七十三条、第七十四条规定，对赵德轩处罚：1、依法予以取缔；2、没收查封扣押的药品；3、没收违法所得人民币 47825 元；4、处以药品货值金额4 倍的罚款人民币 222280 元被告在法定期限内向本院提供了作出具体行政行为的下列证据、依据的复印件：第 1 组：1、现场检查笔录 1 份；2、重庆市食品药品监督管理局垫江县分局对赵德轩的调查笔录 1 份；3、垫江县公安局对赵德轩的询问笔录 4 份；4、垫江县公安局对李川江、肖基英等 14 人的询问笔录 14 份；5、张陵平的证实 1 份；6、李秀兰、林小平等人的证明材料 59 份；7、赵德轩印制的药品广告 5 份；8、赵德轩销售药品的记录本 5 本。

证明赵德轩无证经营药品、销售假药的违法事实成立3第 2 组：1、举报登记表 2 份；2、立案申请表 1 份；3、查封扣押物品审批表、查封扣押物品通知书、扣押物品清单、行政处理通知书各 1 份；4、责令改正通知书 1 份；5、陈述申辩笔录 1 份；6、听证告知书 1 份；7、行政处罚审批表 1 份；8、行政处罚决定书及送达证各 1 份；9、没收物品凭证、没收物品清单及送达证各 1 份；10、重大案件集体讨论记录 1 份证明对赵德轩作出行政处罚的程序合法第 3 组：1、《中华人民共和国药品管理法》；2、《中华人民共和国药品管理法实施条例》；3、国家食品药品监督管理局药品市场监督司食药监市函[2005]180 号《关于查处“复方川羚定喘胶囊”等四十三种假药的通知》证明对赵德轩作出行政处罚适用的法律依据正确第 4 组：垫江县人民政府垫江府复决字[2008]03 号行政复议决定书 1 份证明对赵德轩作出的行政处罚合法、恰当第 5 组：垫江县卫生局证明 1 份证明赵德轩无医疗机构执业许可证第 6 组：扣押的假药 1 件（7 个品种）证明赵德轩销售假药的事实4原告赵德轩诉称：被告对我的处罚无事实依据和法律根据，理由：一是根据《中华人民共和国执业医师法》和《药品管理法》的有关规定，我不是销售药品（或假药），只能认定为非医师行医，被告无权对我进行处罚。

二是被告将不属于药品的物品认定为药品或将其认定为假药，没有相应依据三是将原告及家属的自用药品纳入案件处理是错误的四是对没收的物品由于没有标价及等同是物品市场价，对货值金额的计算没有合法依据五是对原告进行加重处罚，违反了《行政处罚法》第 32 条第二款规定请求法院依法判决撤销被告作出的（渝垫）药行罚[2008]1号行政处罚决定书原告在举证期限内提供了以下证据：第 1 组：1、行政处罚决定书 1 份；2、垫江县人民政府垫江府复决字[2008]03 号行政复议决定书 1 份证明被告作出了具体行政行为，原告不服，且申请了行政复议第 2 组：1、没收物品清单 1 份；2、非税收入一般缴款书 1 份证明被告没收了原告的物品，并收缴了原告的违法所得和罚款第 3 组：1、垫江县取保候审决定书 1 份；2、释放证明书1 份证明垫江县公安局以非法经营将原告刑事拘留被告重庆市食品药品监督管理局垫江县分局辩称：赵德轩无《药品经营许可证》经营、销售假药，我局对其作出的行政处罚决定事实清楚，证据充分，程序5合法，适用法律依据正确，请求法院依法予以维持对原告所提问题的答辩意见是：1、根据《中华人民共和国药品管理法》第二条和第五条规定，药品监督管理部门对本辖区所有药品生产、经营、使用活动有权进行监管并作出行政处罚。

2、赵德轩已对其无标签药品和自制药品的用法用途和制作过程供认不讳，其销售的“复方川羚定喘胶囊”、“风湿骨痛宁胶囊”未取得国家药品批准文号，无生产日期和有效期，是国家食品药品监督管理局国药监市函[2005]180 号文件《关于查处“复方川羚定喘胶囊”等四十三种假药的通知》明令查处的假药品种；其销售的“气管炎药”是将“复方川羚定喘胶囊”药瓶上的标签撕去，在药瓶盖上自注标示“风湿药”，本身就是假药，同时还采取欺骗手段“以他种药品冒充此种药品”；其销售的自制药品和无标签药品符合《药品管理法》第四十八条第三款第二项“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”关于假药认定的规定3、本案中没有将原告及家属的自用药品纳入案件处理4、《药品管理法》第一百零一条规定“本章规定的货值金额以违法生产、销售的药品的标价计算；没有标价的，按同类药品的市场价格计算”赵德轩是无证经营，且销售的是假药，不可能制作文字价格标签其药品销售的价格，实质上就是其药品的标价，而且从其销售情况看，每种药品价格都是相对固定的6本案货值金额以赵德轩实际销售价计算符合《药品管理法》规定5、并未因当事人陈述申辩而加重处罚，而是根据调查核实的赵德轩存在无证经营药品、销售假药两个违法事实作出的处罚决定。

经庭审质证，原告对被告提供的第 2、4、5、6组证据无异议对第 1 组证据的 1、2、3、4、5、8的真实性无异议，但认为该组证据 1（现场检查笔录）中将没有名称的物品记录成了药品；证据 2 不能达到证明被告具体行政行为合法目的；证据 3（公安局询问笔录）是在原告被采取强制措施后作的调查，其陈述与客观事实有不一致的地方；证据 4 不能证明原告销售药的事实；证据 5 证明原告为张陵平治病；证据8（销售药品记录本）部份内容不真实，系原告自己编造的虚假事实对第 1 组证据的 6、7 有异议，认为证据 6 来源不合法，不具关联性；证据 7（药品广告）标明的提供人不是原告，上面没有原告的信息，不能证明系原告所做对第 3 组证据的真实性无异议，但认为不能证明被告作出的具体行政行为合法被告对原告提供的证据无异议上列证据经庭审质证，本院对证据作如下确认：原告提供的证据和被告提供的第 2、4、5、6 组证据系与原件核对无异的复印件，双方均无异议，且具有真实性、关联性、合法性，予以采信被告提供的第1 组证据 1、2、3 是被告和公安机关依法对原告赵德轩所作的现场检查、询（讯）问笔录，赵德轩在笔录中已签名盖印；证据 4、5 是公安机关依法调查收集的；证据 6 中证人证实的内容和证据 8 中原告赵德轩自己所记载的内容能互相印证；在被告和公安机关调7查中，原告赵德轩已认可证据 7 系自己所为。

该组证据系与原件核对无异的复印件，均具有真实性、关联性、合法性，应予采信被告提供的第 3 组证据即依据，能够证明被告作出的行政处罚适用法律正确，应予采信本院根据以上有效证据及当事人质证意见认定以下事实：2007 年 7 月 10 日和 7 月 30 日，重庆市食品药品监督管理局垫江县分局两次接到群众举报后，于同年 8 月 9 日在垫江县公安局经侦大队的配合下，在垫江县桂溪镇石岩路石岩水井住宅楼 1 单元 502 号原告赵德轩的住所现场查获：复方川羚定喘胶囊 1 瓶、风湿骨痛宁胶囊 80 瓶、自注标示为风湿药的无标签药品 16 瓶和气管炎药 15 瓶、无标签水剂 33 瓶、自制药粉 517 包，还有 7 个品种的自制药品和无标签药品，另有记录本 9 本同日，该分局进行立案调查，并将查获的药品予以扣押垫江县公安局于同年 8 月 10日以赵德轩非法经营将其刑事拘留（后以赵德轩销售假药和非法经营药品的行为不构成犯罪的追诉标准，将案件移送重庆市食品药品监督管理局垫江县分局处理）经查证，在赵德轩住所查获的自注标示为风湿药的无标签药品为风湿骨痛宁胶囊、气管炎药为复方川羚定喘胶囊，无标签水剂为复方醋酸氟轻松酊，7个品种的自制药品和无标签药品中包括有自制药膏 3瓶、气管炎特效药 1 瓶，其中气管炎特效药为复方川羚定喘胶囊。

记录本 9 本中有 5 本记载了赵德轩售药人数和收费情况在重庆市食品药品监督管理局垫江县分局和垫江县公安局经侦大队的调查中，赵德轩对自己无《药品经营许可证》销售药品的事实供认不讳8其被现场查获的药品货值金额（按赵德轩实际售价计算）计人民币 7745 元2007 年 11 月 30 日、12 月 6日，重庆市食品药品监督管理局垫江县分局分别向赵德轩送达了《行政处罚事先告知书》和《听证告知书》，赵德轩进行了陈述申辩，未要求听证经进一步核实，赵德轩 2004 年至 2007 年 8 月 9 日期间已销售药品金额达 47825 元2008 年 3 月 10 日，重庆市食品药品监督管理局垫江县分局以赵德轩无《药品经营许可证》经营药品、销售假药为由，作出了（渝垫）药行罚[2008]1 号行政处罚决定书赵德轩不服处罚决定，于 2008 年 4 月 16 日向垫江县人民政府申请行政复议，该府于同年 6 月 12 日以垫江府复决字[2008]03 号行政复议决定书，维持了（渝垫）药行罚[2008]1号行政处罚决定书本院认为，根据《中华人民共和国药品管理法》第五条第二款“省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门负责本行政区域内的药品监督管理工作”和《中华人民共和国药品管理法实施条例》第八十条“药品监督管理部门设置的派出机构，有权作出《药品管理法》和本条例规定的警告、罚款、没收违法生产、销售的药品和违法所得的行政处罚”之规定，被告重庆市食品药品监督管理局垫江县分局具有对违法经营药品、销售假药的行为作出行政处罚的权利。

1）关于被告是否有权对原告的行为作出处罚问题在被告重庆市食品药品监督管理局垫江县分局和垫江县公安局的调查中，原告赵德轩均称自己是销售药品，现诉称不是销售药品而是行医，但未提供证据证明，且大量的证人也证实是向其购买药品，因此，被告具有对其作出处罚的行政职权2）关于原告赵德轩9销售的药品是否系假药问题赵德轩已销售和被查获的复方川羚定喘胶囊、风湿骨痛宁胶囊（包括自注标示为风湿药的无标签药品即风湿骨痛宁胶囊，气管炎药、气管炎特效药即复方川羚定喘胶囊）系国家食品药品监督管理局药。