15第十一. 3章 不可抗力.ppt

第八章 Force majeure 不可抗力,当事人免责：不可抗力 （force majeure）,不可抗力又称人力不可抗拒，是一项免责条款：免除不履行合同的责任或免除延迟履行合同的责任按照联合国《国际货物销售合同公约》(第79条）解释：不可抗力事件是指非当事人所能控制，而且没有理由预期他在订立合同时所能考虑到或能避免或克服它或它的后果而使其不履行合同义务的障碍2,引起不可抗力事件的原因,引起不可抗力事件的原因包括： 自然原因：洪水、暴风，干旱、暴风雪、地震等人类无法控制的自然界力量所引起的灾害； 社会原因：战争、罢工、政府禁止有关商品进出口等原因所引起的灾害3,对于不可抗力事件的认定必须慎重：商品价格波动？汇率变化？（属于正常的贸易风险）各国法律一般都允许当事人在合同中订立不可抗力条款时自行商定不可抗力的范围构成不可抗力的必备要素,1、不以当事人意志为转移的客观现象2、在签订合同时当事人所不能预见、无法避免、无法预防而不能控制的事故3、事故发生及后果使合同履行的基础发生了根本性的变化，合同无法按条款履行4、事故发生在合同成立之后和合同解除之前的有效期内5、事故的发生和后果无法避免和克服。

4,不可抗力条款,不可抗力条款是一种免责条款：在合同中订明如当事人一方因不可抗力事件不能履行合同的全部或部分义务的，免除其全部或部分的责任；不能按照合同规定的期限履行其义务的免除其迟延履行的责任，另一方当事人不得对此要求损害赔偿5,不可抗力条款内容,1、不可抗力的事故范围（概括式、列举式、综合式）2、不可抗力的后果、3、事故发生后通知对方的期限和方式4、证明文件和出具证明的机构,合同,6,援引不可抗力条款应注意事项,1 发生不可抗事故后应立即采取最有效的方式通知对方 2 必须有合同规定的出证机构出具证明我国一般有中国国际贸易促进委员会出证 3 被通知方应及时答复，不能拖延或不予处理 4 防止对方援引时任意扩大或缩小不可抗力的范围7,,,,仲裁,一、争端解决方法：,（1）协商（Negotiation）：指为了取得一致意见而共同商量 （2）调解（Conciliation）：指斡旋于双方之间以便使双方和解 （3）仲裁（Arbitration）：指争议双方当事人在争议发生前或争议发生后达成协议，自愿将他们之间的争议提交给双方所同意的第三者进行裁决，当事人双方有义务执行裁行的一种解决争议的方法仲裁是解决民事经济纠纷的重要方式之一。

4）诉讼（Litigation）：是发生纠纷的一方或双方将纠纷的原因、内容、主张及理由告知、倾述于法官， 以求解决纠纷的活动可以分为：民事诉讼，刑事诉讼和行政诉讼三类 在贸易纠纷中，推荐和提倡采用仲裁的方法来解决双方当事人的纠纷在国际贸易实践中，仲裁也是最被广泛采用的一种方式仲裁（arbitration),仲裁是指买卖双方自行达成协议，愿将有关争议交给双方所同意的仲裁机构进行裁决（award）由于仲裁是依照法律所允许的仲裁程序裁定争端，因而具有法律约束力11,仲裁（Arbitration）的特点,自愿性：当事人之间的纠纷，是否将其提交仲裁、仲裁庭的组成人员如何产生、仲裁适用何种程序规则，都是在当事人自愿的基础上，由当事人协商确定的，故仲裁能充分体现当事人意思自治的原则 专业性 ：由于仲裁的对象大都是民商事纠纷，常常涉及复杂的法律、经济贸易和技术性问题，而仲裁员一般都是各行各业的专家，这样就保证了仲裁的专业权威性关于仲裁员资质的法律规定）,,保密性 ：仲裁以不公开审理为原则在这种情况下当事人的商业贸易活动不会因此而泄露同时，双方当事人之间比较和谐融洽，通常不会产生因在法庭对簿公堂所引起的激烈对抗，容易通过调解或和解较好地解决纠纷。

快捷性：仲裁实行一裁终局制，且审理的期限比较短 经济性：由于仲裁是一裁终局，而且仲裁程序灵活简便，相对于诉讼，仲裁节约了相应的上诉费用和有关费用独立性：仲裁法规定，仲裁独立进行，不受任何机关、社会团体和个人的干涉新仲裁制度所确立的仲裁机制，确保了仲裁的独立性 公正性：仲裁的公正，是由仲裁机制所决定的一是新的仲裁制度实行协议管辖，没有地域管辖和级别管辖要不要仲裁，以及在哪个仲裁机构仲裁，完全由当事人自主选择仲裁靠的是信誉，不是靠强制仲裁的形式,仲裁的形式有两种：临时仲裁：由双方共同指定的仲裁员组 织临时仲裁庭，案件审理完毕自行解散机构仲裁：仲裁机构常设国际商事仲裁绝大部分采用机构仲裁15,国际著名仲裁机构,中国国际经济贸易仲裁委员会、瑞典斯德哥尔摩仲裁院、瑞士苏黎士商会仲裁院、巴黎的国际商会仲裁院、际仲裁中心、英国伦敦国际仲裁院、美国仲裁协会、日本国际商事仲裁协会,16,瑞典斯德哥尔摩仲裁院,英文简称：SCC 成立于1917年，其仲裁机构组织设立于1949年 设立目的在于解决工业、贸易和运输领域的争议 SCC的总部设在瑞典的斯德哥尔摩，包括秘书局和三名成员组成的委员会 主要特征：没有固定的仲裁员名单，当事人指定仲裁员时，可以不受国籍的限制，当事人可自由指定任何国家、任何身份的人作为仲裁员。

条件：必须同当事人没有利害关系）,17,仲裁协议,仲裁协议是双方当事人表示愿意将他们之间已经发生和可能发生的争议交付仲裁解决的一种书面协议仲裁协议具有独立性仲裁协议作用如下： 1、表明双方当事人在发生争议时自愿提交仲裁； 2、使仲裁机构取得对争议案件的管辖权； 3、可排除法院对于争议案件的管辖权18,仲裁协议的形式,国际贸易仲裁协议的形式有两类： 仲裁协议书（Submission Arbitration Agreement）合同中的仲裁协议（Arbitration Clause）,19,仲裁协议书,指当事人之间订立的，一致表示愿意将他们之间已经发生或可能发生的争议提交仲裁解决的、单独的协议 特点：单独的仲裁协议，是在合同中没有规定仲裁条款的情况下，双方当事人为了专门约定仲裁内容而单独订立的一种协议 当事人可以在争议发生之前，也可以在争议发生之后订立20,合同中的仲裁协议,双方当事人在合同中订立的，将今后可能因该合同所发生的争议提交仲裁的条款 特点：当事人就他们将来可能发生的争议约定提交仲裁解决，而且是在合同中用一个条款来约定该条款作为合同的一项内容订立于合同中，是合同的组成部分。

仲裁条款是仲裁实践中最常见的仲裁协议的形式21,协议的内容：,一般应包括仲裁地点、仲裁机构、仲裁程序、仲裁裁决的效力及仲裁费用的负担等 仲裁地点是协议中最为重要的一个问题因为仲裁地点与仲裁适用的程序和合同争议所适用的实体法密切相关通常均适用于仲裁所在地国家的仲裁法和实体法我国进出口贸易合同中的仲裁地点一般采用下列三种规定方法： 力争规定在我国仲裁 有时规定在被诉方所在国仲裁 规定在双方同意的第三国仲裁仲裁程序,仲裁申请仲裁审理仲裁裁决裁决承认裁决执行,24,仲裁的申请,这是仲裁程序开始的首要手续各国法律对申请书的规定不一致 受理依据：双方当事人的仲裁协议一方当事人（申诉方）的书面申请 仲裁申请书的主要内容（在我国，〖中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规定〗规定）申请人和被申请人的名称和住所；申请人所依据的仲裁协议；案件和争议的要点；申请人的要求及所依据的事实和证据25,仲裁申请程序,2、仲裁通知、 仲裁申请书及附 件、仲裁规则、 仲裁员名册仲 裁费用表被申请人,申请人,仲裁机构,1、仲裁申 请书及附件、 预交仲裁费3、答辩书及有关证明（40天内）、反请求书和附件（60天内）及预交的仲裁费,,,,26,,第二步：组成仲裁庭根据我国仲裁规则定，申诉人和被申诉人各自在仲裁委员会仲裁员名册中指一名仲裁员，并由仲裁委员会主席指定一名仲裁员为首仲裁员，共同组成仲裁庭审理案件；双方当事人亦可在仲裁委员名册共同旨定或委托仲裁委员会主席指定一名仲裁员为独任仲裁员，成立仲裁庭，单独审理案件。

仲裁员的指定和人数各国法律规定也不同，多数国家规定为三人制，双方当事人各指定一名，再由这两名仲裁员指定第三名为首席仲裁员英、美等国则规定由一名仲裁员独任制，由双方当事人在仲裁协议中规定，也有少数国家规定仲裁员为二人或为双数仲裁审理,1. 开庭：第一次开庭前30天通知双方当事人 2. 调解：经仲裁庭调解达成和解的，双方当事人 应签订书面和解协议，仲裁庭据此作出仲裁书结案3. 收集、审定证据4. 采取保全措施，又称临时性保护措施（interim measure of protection）：指仲裁程序开始后至作出裁决前对争议的标的或有关的当事人的财产采取临时性的强制措施29,,仲裁庭审理案件的形式有两种：一、是不开庭审理，这种审理一般是经当事人申请，或由仲裁庭征得双方当事人同意，只依据书面文件进行审理并做出裁决；二、是开庭审理，这种审理按照仲裁规则的规定，采取不公开审理，如果双立事人要求公开进行审理时，由仲裁庭做出决定仲裁裁决、承认与执行,仲裁裁决：我国《仲裁法》规定，仲裁庭应在组庭后九个月内以书面形式作出仲裁裁决，仲裁裁决书作出的日期即为仲裁裁决生效的日期 裁决承认：法院根据当事人的申请，依法确认仲裁裁决具有可予执行的法律效力； 裁决执行：指当事人自动履行裁决事项，或法院根据一方当事人的申请依法强制另一方当事人执行裁决事项。

31,《承认和执行外国仲裁裁决公约》,1958年联合国在纽约缔结了《承认和执 行外国仲裁裁决公约》（《纽约公约》）， 我国于1987年1月22日批准加入，并于同年4 月22日对我国生效我国加入时作了两项保 留：“互惠保留”和“商事保留”32,即保留国只承担在缔约国之间适用该公约的义务根据此项保留，我国仅与其它缔约国之间有按公约承认和执行仲裁裁决的义务，我国与非公约缔约国之间有关仲裁裁决的承认和执行事宜仍按双边安排或在互惠基础上通过外交途径解决我国只承认和执行对属于契约性和非契约性商事法律关系争议作成的仲裁裁决买卖合同的仲裁条款,国际货物买卖合同中的仲裁条款的内容一般应包括：提交仲裁的事项（即提请仲裁的争议范）、仲裁地点、仲裁机构、仲裁规则、裁决的效力等仲裁地点和仲裁时所适用的规则和法律有密切关系，所以确定仲裁地点很重要，在我与外商订立仲裁条款时，通常首先争取规定在我国仲裁合同,33,。