关于生命法益在紧急避险中的探讨.doc

关于生命法益在紧急避险中的探讨论紧急避险中对生命的法益衡量甲、乙、丙三人在洞穴探险中，地基崩溃，洞口堵塞，但能与外界进行通讯联系联系 结果表现，挖开洞曰需要20天，但三人所携带的粮食只够生活5天于是，甲提出，三 人抽签决定输赢，二位毓者杀死输者以其肉维持生命乙、丙表示同意对应杏付诸实 行，他们征求了救助人员的意见，但没有得到答复其后通讯中断，待第20天挖掘成功 时，甲由于抽签失败而被杀，乙、丙以其肉维持了生命法理分析】上述案件实为哈佛大学的法哲学教授弗拉对英国发生的著名的里贾纳诉达德利合斯蒂芬 斯(Regina v. Daudley and Stephens) 一案所做的修改，原案为密里欧莱特号失事，三 人在一救生船上漂泊，当他们都濒临死亡(in extermis)的时候，其中二人为了延长生 命而杀死另外人，将其肉用作充饥他们提出一个紧急避险或强制(the defense of necessity or compulsion )的抗辩，但结果被否定了此案中纠缠了太多复杂的因素, 如我们应当如何认识紧急避险这一排除犯罪事由的本质？生命的价值是否可以量来衡量？ 人格的基木要素能否作为实现个人目的的手段？现实的伦理道德认识之妥当性与刑法理论 的完整性是否存在肴不可调和的矛盾？以抽签之方式决定生死与牺牲一个已经接近死亡的 人的生命法益的行动在其内在逻辑构成、法律理念与外在法经济学价值分析中是否存在本 质的区别？抑或受害的犯罪成木和加害人的犯罪收益之间是否存在较大的悬殊？以上种种 问题纠结在一起，形成了一张极为错综复杂的大网，刑法学的基础理论、人类社会伦理与 道德的内在要求、刑法解释学与刑法哲学在面对此问题时的不同立场观点和分析视角、人 类内心也界的发展变化导致对生命与死亡等观念的变迁等等因素在其中展开了激烈的抗 争。

正是这些情与法，法与理的冲突与对立使得笔者内心产生了极大矛盾之间的对抗，引 发了笔者的思考与探索的激情连续几夜之辗转反侧之后，鼓起勇气执笔宣泄，以表刍莞 之见一、对紧急避险本质的思考在现代世界各国刑法中，普遍对紧急避险作出了明确的规定但对于紧急避险的本质， 不同的法学流派存在着不同的立场：自然法学派认为，紧急避险是自然法赋予的权利，是 ―，个理性人将自己神圣的私权通过社会共同契约的方式让渡出一部分后，对个人生命、自 由权利的捍卫，人定法不能剥夺，只能放任功利法学派认为，紧急避险是冲突法益不能 两全时的客观上不得已的措施，不存在谴责行为人的根据，不应处罚自由意志论者认 为，面对突如其来的危险，行为人往往丧失意志自由，其行为与无责任能力人行为性质相 同我国通说认为，其本质在于，当两个法益相冲突，又只能保全其中之一的紧急状态 下，法律允许了保全较大的权益而牺牲较小的权益［1］而笔者认为通说之观点是值得商 榷的首先，并不能够简单地认为保护的法益大于牺牲的法益就没有超过紧急避险的必要 限度，还要看牺牲的法益是否为紧急避险所必须o ［2］其次，我国刑法理论的通说带有较 浓的主观主义色彩，很多地方表现出行为无价值论的基调，注重行为之恶对社会伦理观念 的影响与破坏。

如果从报应刑主义出发，对行为人主观恶念进行非难，则可认为紧急避险 是有害的，因此，在民法上行为人对于其避险行为所造成的损害应承担侵权损害赔偿责 任而在刑法理论上，却应从社会的整体利益出发，在不得不丧失两个合法利益中的某一个利益时，不管是谁的利益，保存价值更高的利益才是理想的，正是基于对整个社会利益 的考虑，紧急避险在刑法上才是完全成立的[3]如果被保护的法益与被损害的法益之间 具有同等的价值时，只能说这种避险行为没有什么实际的意义著名法国刑法学家卡斯东 •斯特法尼曾论述道：“在发生冲突的利益之间两者价值相等时（例如两个人的生命），从社会的角度看迫不 得2的违法行为可以在所不问，因为，社会并无任何利益去袒护这一生命，而轻视另一•生 命存时人们也这样认为，迫不得12的违法行为是一种超法规的行为，刑法即不 强迫人们作出牺牲，也不将英雄主义强加于人 [4]1既然从整体上说法益并没有遭受损害，就不宜将此种类型的紧急避险认定为犯罪在中 世纪，教会与王权合一，在犯罪问题上打上了深深的宗教烙印当时的人们认为：上帝赐 予人以灵魂，灵魂是一种独立并优越于肉体的精神实体基督教有一句格言：“行为无 罪，除非内心邪恶”，法官的责任是“审判别人的良心” o奥古斯汀就明确地将犯罪原因 归咎于人的恶的意志。

同样我们从行为无价值论的角度，本着规范违反说也同样可以找到 相同法益冲突可采用紧急避险的理由迫不得已的违法行为之所以发生，并不是由于行为 人具有反社会的性格，并不表明行为人有主观上恶的性质因此，对行为人施加刑罚并无 任何“改正”与“威慑”的实际价值，目的刑论的合理正当化依据，在此遭到阻却综上 所述，笔者赞同紧急避险的本质是避免现实危险，保护较大或者相等法益的这种观点二、紧急避险之刑法理论基础的探讨紧急避险之所以被社会认可，可以从“紧急时无法律”这一古老的刑法格言中得到体 现这-格言产生于中世纪的教会法，其基本含义是：在紧急状态下，可以实施法律在通 常情况下所禁止的某种行为，以免紧急状态所带来的危险[5]德国哲学家康德认为，避 险权只是一种假定的权利，而非真实的权利，并不能由此认为合法他指出：“所谓紧急避险权是一种假定的权利或者权限，就是当我遇到可能丧失自己生命的危险 情况时，去剥夺事实上并未伤害我的另一个人的生命的权利很明显，从权利学说的观点 看，这就必定陷入矛盾这种为了自我保存而发生暴力侵害行为，不能视为完全不该受到 谴责，它只是免于惩罚而已可是这样一种豁免的主观条件，由于奇怪的概念上的混淆， 一•直被法学家们视为在客观上也是合法的同义词。

紧急避险的格言可以用这样一•句话来表 达:在紧急状态下没有法律O但是,不能由于紧急避险而把错误的事情变为合法”[6]康德为人们展示了对于同等法益避险权的法律评价与道德评价问题，认为紧急避险行为 基于公平原则不受处罚，但却没有真正解决避险权在理论上的合理性问题德国哲学家黑 格尔则从法的意义上肯定了避险权从法而非道德上论证了避险权黑格尔将刑法诉诸理 性，认为存在即理性其引入了法益比较原理，以生命、自由等这些更高的价值来论证避 险权的合理性，认为其为生命、自由中引中出来的一•种权利黑格尔指出：“当生命遇到极度危险而与他人合法所有权发生冲突时，它得主张紧急避险（并不是作 为公平而是作为法）因为在这种情况下，一-方面定在遭到无限侵害，从而会产生整个无 法状态，另一方面，只有自由的那单一•的局限的定在受到侵害，因而作为法的法以及仅其 所有权遭受侵害者的权利能力，同时都得到了承认 [7]“生命，作为各种目的的总和，具有与抽象法相对抗的权利一•人遭到生命危险而不许 其自谋所以保护之道，那就等于把他至于法之外，他的生命既被剥夺，他的全部自由也就 被否定了当然有许许多多细节与保全生命有关，我们如果展望未来，那就非关涉到这些 细节不可。

但是唯一必要的是现在要活，至于未来的事不是绝对，而是听诸偶然的所以 只有直接现在的需要，才可能替不法行为辩护的理由，因为克制而不为这种不法行为这件 事本身是一种不法，而且是最严重的不法，因为他全部否定了自由的定在 ［8］黑格尔将关于紧急避险的思想称为冲突理论，以法益的价值差异即法益衡量为出发点， 实为刑法理论在认识这一问题上的进步对紧急避险的法理说明一直以来学界就存在着各种不同观点之间的争议由来2久的是 违法阻却说与责任阻却说违法阻却说的理论基础是法益衡量说，认为如果侵害法益的行 为是为了救济更高或者同等价值的法益，则该行为不具有违法性其提出了两个原理，即 优越的利益原理和利益阙如的原理而责任阻却说在法理上的根据在于责任则却，其主要 理论基础为期待可能性说，这种理论表现为一-句刑法格言为“法律不强人所难”，即任何 人都不受不可能事件的拘束以上两种观点的对立在于：紧急避险是否具有违法性（当然 这里的法是指的刑法）根据责任阻却说，其肯定紧急避险的违法性违法而不处罚，仅 在2于因缺乏期待可能性而阻却责任我不同这种观点恶有恶报，善有善报是一种古老 而朴素的正义观念没有刑罚就没有犯罪，既然肯定了对紧急避险没有刑罚，就应当自然 而然地否定其犯罪，而这与违法而不处罚的理论产生了矛盾。

另一方面，用期待可能性的 理论来分析这一问题，无法解释行为人为了他人利益而采取紧急避险的行为的免责问题， 同时也无法解释行为人为了保护较小的法益而损害较大的法益时，也可能不具有期待可能 性，但却不能免责的问题因此，这种观点具有其理论上的局限性我认为如果将法益衡量说理解为侵害法益的行为是为了保护更高或者同等的法益，违法 阻却说具有其理论的完整性与合理性德国刑法理论通说采取两分说，即将牺牲较小法益 保护更大法益的行为成为阻却违法性的紧急避险；将得以损害同等法益的行为，称为阻却 责任的紧急避险我国著名刑法学家张明格老师将其二者称为合法的紧急避险与放任的紧 急避险［9］诚然，如果肯定损害同等法益的紧急避险包括在法益衡量说的定义之中，我 认为违法阻却说在解释这一问题上是具有一定合理性的，没有必要采用两分说但如果理 论上不将损害同等法益的行为合法性纳入法益衡量说之中，则违法阻却说的理论在解释为 了保护相同法益而紧急避险时，就会遭到阻却综上所述，我认为紧急避险是一•种违法阻 却情形，也是一种正当化事由这种正当性并非基于对行为人道德的评价，而是基于紧急 状态下行为特殊性的一种法律评价基于本文对法益衡量之本质的理解，即包括紧急避险 行为是为了救济更高或者同等价值法益，我比较赞同违法阻却说。

三、能否牺牲一•个人的生命来保护其他人的生命？不同国家的学者们提出了各自的观点，意大利学者杜里奥•帕多瓦尼、法国学者卡斯东• 斯特法尼［10］、日木学者平野龙一等在此问题上持肯定的态度，他们认为生命在法律面前 的价值是平等的，用牺牲等价的生命来保全自2的生命，是违法阻却的事由，此行为不具 有违法性德国学者汉斯•海因里希•耶赛克、托马斯•魏根特、H木学者木村龟二和阿部 纯二等持反对的观点，他们认为：“任何法益均可因紧急避险的介入而做出牺牲唯有相关人的生命属于例外，因为，人 的生命价值是不存在差别的在数人的生命共同面临危险，以及以牺牲一人来挽救多人， 无不同样如此 L11]“生命、身体是人格的基木要素，其木质是不可能用任何尺度进行互相比较的，与此同 时，社会生活是基于这样的人格者的结合而成立的，尊重保护人格是法秩序的基本要求， 而且，在任何意义上都不允许将人格作为实现自己日的的手段，这是法的木质立 场"[12]同时我国的通说因采取紧急避险必须救济价值更大的法益，因此为了保全自己的健康或 生命而牺牲他人的生命，都属于避险过当的行为[13]美国联邦第七巡回区上诉法院法官兼芝加哥大学法学院教授理查德・A•波斯纳(RichardA. Posner)从法经济学分析的角度对于此问题进行了较功利化的分析，他说：“即使在通常意义上达德利和斯蒂芬斯一案中的交易成本不是很高，大部分人也还认为 在某种意义上应有一个人献出自己的生命以使其他人继续生存从而增加社会福利。

如果可 以证明出航前船员们同意在挽救其他人所必要的条件下由最虚弱者作出牺牲，那么在协议 不得不被实施的情况下就将存在允许紧急避险抗辩的经济学理由 [14]但是，如果像本案中所阐述的那样，行为人采取抽签的方式，来决定由谁来作出牺牲 以传统的法理念我们自然会认为这是最公平的方式因为持肯定说的学者们大都认为人的 生命的价值是相等的，无论贫富、长幼、男女、长相的好坏抽签是通过合意，大家在这 种极度危险的情况下共同让度自己基本权利后，所形成的契约这种方式可以避免处在危 滩中的人们相互残。