封建五刑制的形成与演变.docx

第四讲 封建五刑制的形成与演变王宏治一、奴隶制的五刑中国古代封建制的五刑，渊源于奴隶制的五刑，据文字记载，可上溯到虞舜 时期《尚书•舜典》：“汝作士，五刑有服孔颖达疏曰：“汝作士官治之， 皆能审得其情，致之五刑之罪，受刑者皆有服从之心，言轻重得中，悉无怨恨也 《尚书•皋陶谟》：“天讨有罪，五刑五用哉《国语•鲁语上》：“大刑用 甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次以用钻笮；薄刑用鞭扑，以威民也故大 者陈诸原野，小者致之市朝五刑三次，是无隐也《尚书•吕刑》也说舜时： “苗民弗用灵，制以刑惟作五虐之刑，曰法此“五虐之刑”，为劓、刵、 椓、黥及杀这可以说是原始的五刑形态西周时，奴隶制的五刑已经定型《周礼•秋官•大司寇》：司刑掌五刑之法，以丽万民之罪，墨罪五百，劓罪五百，宫罪五百，刖 罪五百，杀罪五百西周刑法制度是“刑名之制”，以罪丽于刑，丽是附的意思，附丽也《吕刑》 改定刑罪之条数，定：“墨罚之属千，劓罚之属千，剕罚之属五百，宫罚之属三 百，大辟之罚，其罪二百五刑之属三千《吕刑》是周穆王时吕侯所制此 时，距《周礼》所记载的周初刑制已逾一百余年吕侯制《吕刑》，是对周初刑 制进行的一次改革从这次改革可以看出，它扩大了墨刑、劓刑等轻刑的适用范 围，各由五百增至一千，倍于周初；将刖刑改称为剕，其条目仍为五百；宫刑由 五百减至三百，大辟（死刑）由五百减至二百。

总的来说，具有轻刑的倾向这 是周代“明德慎罚”思想在刑罚制度发展上的反映有关奴隶制五刑的具体内 容和方式可参见《中国刑法史稿》第43〜49页，《中国刑法史纲》第72页古 代统治者将此五种刑罚神化，与阴阳五行结合，使之象征“天授”如《白虎通 义•五刑解》：刑所以五何？法五行也大辟法水之灭火；宫者，法土之壅水；膑者，法金之刻木；劓者，法木之穿土；墨者，法火之胜金从奴隶制的五刑看，大辟为死刑，其余四种均为肉刑，可以说奴隶制的五刑 是以肉刑为核心的刑罚制度那么，以墨、劓、刖、宫、大辟为主要方式的奴隶 制五刑是如何发展成为封建五刑的呢？我们不妨逐条探讨二、流刑蔡枢衡先生说：“三皇时代只有扑柣和放逐，没有死刑和肉刑1说明放 逐是最古老的刑罚手段之一，几乎可以远溯到史前时代奴隶制时期除了主刑墨、劓、刖、宫、大辟外，还有流刑、徒刑、罚赀及赎 刑、鞭扑等附加刑封建五刑除死刑外，其余四种刑罚都是从奴隶制时期的附加 刑中产生、发展而来的流刑的起源与五刑几乎同时，故与五刑一样古老《尚书•舜典》中有“流 宥五刑”及“五流有宅”的记载孔安国传曰：“谓不忍加刑，则流放之孔 颖达疏曰：“其有不忍刑其身者，则断为五刑而流放之。

如此看，流刑是一种 减刑，是对死刑或其它肉刑的宽宥、减轻刑流刑出现，也可追溯到尧、舜时期《尚书•舜典》记载舜与周边部落大战， 胜利后，“流共公于幽州，放驩兜于崇山，窜三苗于三危，殛鲧于羽山四罪而 天下咸服”这里，流、放、窜、殛，都是流放、驱逐的意思殛与极通，是极 边、极远的意思，即意味着放逐但在古代社会早期，流刑更具有驱逐出境的味 道，将个人、或整个部落逐出自己占有的势力范围从战争意义讲，就是胜利者 赶走了失败者；从个人意义讲，在当时的自然条件下，人一旦离开了群体，就很 难靠个人力量单独生存下去流刑尽管说是死刑的赦免刑，是五刑的宽宥处罚， 仍属于重刑春秋、战国时期，流刑普遍施行，如楚国有“屈原放逐”；秦国流刑称为迁、 徙，有“不韦迁蜀”《史记•秦始皇本纪》记载，“长安君反，死屯留，迁其 民于临洮”；“三十三年，筑亭障，以逐戎人，徙谪实之初县索引：“徙有 罪而谪之，以实初县即自榆中属阴山，为三十四县是也自亲昭王以来，“赦 罪人迁之”的记载史不绝书，迁徙已经成为法定的刑罚制度一般用于“赦死从 流”，或将犯有重大罪行者的家属及族人，迁徙到边远地区，或新开发的区域 汉代基本上沿用秦制，称为“徙边”，往往用于死刑的减轻处置，是减刑。

魏晋南北朝仍沿用了一段时间将流刑列入五刑，始于后魏北魏之流刑无 里程远近之差，一律加鞭笞一百，称“投于边裔”北齐仍如此，称“远流”、 “远配”北周改定流刑之制，始有道里之差，共分五等，自二千五百里到四千 五百里，每等差五百里，称为：卫服、要服、荒服、镇服、蕃服隋代对流刑加 以改定，更加务实，由五等减为三等：一千里、一千五百里、二千里，并分别加 劳作二年、二年半、三年隋制定《开皇律》时，尚未统一中国，北周的五等流， 最远达到四千五百里，实际上是不可能实现的《隋律》较比从实际出发，具有 可操作性唐朝流刑基本上从隋制，但也几经改进，贞观修律，流刑仍定为三等，里数 比隋增加，服役期减少三流为：二千里、二千五百里、三千里，俱服役一年 唐太宗贞观六年（632年），曾将武德年间定律时规定的一部分死刑，约五十余 条， 减死，改为“断右趾”从刑罚轻重看，是将死刑减为肉刑；从刑罚体系 看，又将刚刚建立起来的刑罚体系——五刑制度打乱，在死刑与流刑之间夹杂一 “断右趾”，使肉刑得以恢复唐太宗的本意是从“仁政”出发，却把五刑体系 破坏了在一些官员的劝谏下，又将“断右趾”改为“加役流”，即在流刑的最 高等级，三千里上加居役三年，役满后三年听其返乡。

并在此基础上制定了一整 套较为完善的配流制度1 蔡枢衡：《中国刑法史》广西人民出版社， 1983 年版，第 56 页三、徒刑徒刑出现的比流刑要晚些，但在奴隶制时期已有了最早的徒刑制度实际上， 凡是受肉刑的犯人，都要从事一定的工作，执行劳役如《周礼•秋官•掌戮》： “墨者使守门，劓者使守阙，宫者使守内，刖者使守囿，髡者使守积说明奴 隶制时代，对罪犯判处肉刑后，同时还要束缚其自由，附加罚处劳役此外，西 周时还有相当于监狱的“圜土”之制《周礼•秋官•大司寇》：“以圜土收教 罢民，凡害人者，置之圜土而施职事焉又《周礼•秋官•司圜》：“司圜掌 收教罢民，凡害人者弗使冠饰，任之以事而收教之能改者，上罪三年而舍，中 罪二年而舍，下罪一年而舍其不能改而出圜土者，杀虽出三年不齿其圜土 之刑人也，不亏体；其罚人也，不亏财所谓“罢民”，一是指“无授无节者”， 二是指“恶人不从化，为百姓所患苦，而未入于五刑者也”，即今之氓流和轻微 刑事犯罪分子或违犯治安处分法者，此外还有过失犯罪者，也属当入圜土者这 是最早的、比较有系统的关于徒刑的记载，应该说，徒刑始于西周但仔细分析 圜土之制，其更像现代劳改、劳教制度的前身。

刑罚制度发展的历史规律，不是要将肉刑与自由刑相互结合及并存，秦代基 本如此，而是要求以自由刑来取代肉刑尤其是劳动力作为一种有使用价值的 “物”越来越被统治者认识统治者由于战争及其奢侈生活的需要，也希望使用 健康而又完整的劳动力来为其服务，而不是肢体残缺者秦代的徒刑与肉刑合并使用，汉初沿用秦制，仍继续使用墨、劓、刖、宫等 残害犯人肢体的肉刑，其刖刑分为斩左右趾两种汉文帝时实行刑制改革，关于 改革的具体过程参见《中国刑法史稿》第168—169页改革后废除了肉刑，以笞 刑代替肉刑，另外建立了一套以有期徒刑为核心的刑罚体系其徒刑制度是：髡钳城旦 舂五岁刑完城旦舂四岁刑鬼薪白粲三岁刑司寇作二岁刑罚作复作一岁刑除此五等有期徒刑外，还有“输作左校”、“输作右校”、“输作若卢”等不定 期刑由此可见，汉代已经有了一套比较完整的徒刑制度魏晋南北朝以后，徒刑体系发展起来《魏律》规定：髡刑有四；完刑（四、 三、二年刑）、作刑（一年、半年、百日）各三髡刑具体内容不详，但肯定都 属徒刑，共有十等之差据《唐六典•刑部》载，《晋律》规定：髡刑有四：一曰髡钳，五岁刑，笞二百；二曰四岁刑；三曰三岁刑；四曰二岁刑髡刑有四”，这点与魏律相同，是否还有完刑、作刑，史无记载，不好妄测。

但是，《晋书•刑法志》说：“刑等不过一岁”，自汉以来皆如此魏晋之髡刑 与前世髡刑不同，是徒刑，髡是附加刑，还要加笞，最低为二年我想，应该还 有刑期低于二年，不带附加刑的完刑和作刑，也许名称有所区别如《梁律》中 有“一岁刑、半岁刑、百日刑”《梁律》渊源于《晋律》，故晋代应当有低于 二年的徒刑《北魏律》始将徒刑列入五刑之中，分为五等，刑期从五年至一年，每等差 一岁北齐仍用此五等徒刑之制，但各加鞭一百，加笞八十至二十，一岁刑仅加 鞭一百，不笞北周略同，鞭笞之数皆少于北齐，从鞭六十，笞十，逐级加鞭笞， 各十隋代《开皇律》减轻徒刑，刑期从一年到三年，每等仅差半年，不附加鞭 笞《唐律》完全继承隋《开皇律》的徒刑体系这一徒刑制度一直延续到清末四、笞、杖刑笞、杖原本都是附加刑，蔡枢衡先生说：“原始社会扑柣的意义和作用不是 惩罚，而是教育2（蔡枢衡：《中国刑法史》第55页）《尚书》有“鞭作官 刑，扑作教刑”，《国语•鲁语上》载“薄刑用鞭扑”，皆是指用鞭或小板子责 打的方式来教训学生、下层官吏或违反一般法规、不服从管教的人《文献通考》 引致堂胡氏曰：“鞭施于官，盖胥吏、徒隶也；扑施于教，盖学校夏楚也是则 鞭重而扑轻，鞭以痛惩，扑以愧耻而已。

3《礼记•学记》：“夏、楚二物， 收其威也注曰：“夏，掐也；楚，荆也二者所以扑挞犯礼者收，谓收敛 整齐之；威，威仪也笞杖后来多用于刑讯，如《史记•张仪列传》：“张仪尝从楚相，亡璧，意 疑盗，执掠笞数百，不服，释之秦律中有大量关于笞刑的记载，从内容看，可分为两类：一是官吏的一般性 职事犯罪，问题不严重者，则罚笞；二是已犯罪服刑者，如犯“城旦舂”、“鬼 薪白粲”及在官手工业作坊做工的工匠，因毁坏器物、干活不力、逃亡又自首者， 亦罚笞由此可见，笞刑原是作为惩罚性的“教化”来使用的汉文帝废除肉刑，刖右趾减为笞五百，景帝时减为三百，后又减为二百；废 劓刑为笞三百，景帝减为二百，后又减为一百须注意的是，汉代的笞刑仍是附 加刑，笞后并科髡钳城旦舂等肉刑名义上减为笞刑，但由于笞数过多，“加笞 者，或至死而笞未毕”，景帝又制定了“箠令”，规定：“笞者，箠长五尺，其 本大一寸，其竹也，末薄半寸，皆平其节当笞者，笞臀毋得更人，毕一罪乃 更人这是一条针对刑具大小规格、材料、行刑部位、方法所定的法令此前 没有具体规定，刑具可大可小，行刑部位是笞背自从有了“箠令”，行刑有法 可依，“自是笞者得全”4曹魏时明帝曾于青龙二年（公元234年）颁诏曰：“鞭作官刑，所以纠慢怠 也，而倾多以无辜死。

请减鞭杖之制，著于令5魏晋律以笞刑作为徒刑的附 加刑，如髡钳五岁刑，加笞二百南朝梁律一方面承晋律，以笞刑作为徒刑的附加刑，其髡钳五岁刑仍加笞二 百；同时又制定了一套“鞭杖之制”，作为独立的刑种其鞭杖定六等：二百、 一百、五十、三十、二十、一十；另有杖督五等：一百、五十、三十、二十、一2 蔡枢衡：《中国刑法史》广西人民出版社， 1983 年版，第 55 页3《文献通考》卷一七一上，《刑十上•赎刑》4 《汉书》卷二三《刑法志》5《三国志》卷三，《魏书•明帝纪》在此基础上，制定“鞭杖之制”：用于鞭刑之鞭，分制鞭、法鞭、常鞭三种 杖刑之杖分大杖、法杖、小杖三等并对鞭、杖的材料、长短、粗细都作了明确 而又严格的规定一般行刑只可用常鞭、小杖，自非特诏，皆不可用制鞭、法鞭、 大杖、法杖之类《北魏律》正式确定了新的五刑制度，以死、流、徒、鞭、杖取代了奴隶制 的五刑隋代则废除了比较残忍的鞭刑，以笞代杖，以杖代鞭，相对减轻了体罚 的鞭杖之刑，正式确立了封建的笞、杖、徒、流、死的五刑制度五、死刑三代时的死刑通称之为大辟，《礼记•文王世子》：“狱成，有司谳于公， 其死罪，则曰某之罪在大辟死刑因执行方式的不同，各有其名，如：诛、戮、 燔等；商朝还有。